Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.11.2012 по делу n А42-9183/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

13 ноября 2012 года

Дело №А42-9183/2011

Резолютивная часть постановления объявлена     08 ноября 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  13 ноября 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Фокиной Е.А.

судей  Борисовой Г.В., Есиповой О.И.

при ведении протокола судебного заседания:  Ганичевой  В.А.

при участии: 

от заявителя:  Симашиной И.Е. по доверенности от 19.12.2011 № 712/11-08.

от ответчика:  не явился, извещен.

от 3-х лиц: ООО "Мурманский балкерный терминал" – Лещенко А.В. по доверенности от 20.01.2012 № 1.

  -  Управление по тарифному регулированию Мурманской области – не явился, извещен.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-18423/2012)  Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области на решение  Арбитражного суда  Мурманской области от 20 августа 2012 года  по делу № А42-9183/2011 (судья Дмитриевская Л.Е.), принятое

по заявлению ОАО "Кольская энергосбытовая компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области

3-е лица: ООО "Мурманский балкерный терминал", Управление по тарифному регулированию Мурманской области

о признании незаконными решения и предписания

установил:

Открытое акционерное общество «Кольская энергосбытовая компания» (183038 г.Мурманск, ул.Комитерна, дом 5, ОГРН 1055100064480, далее -  заявитель, ОАО «Колэнергосбыт») обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании  незаконными решения Управления Федеральной  антимонопольной службы по Мурманской области (183038, г. Мурманск, ул.Коминтерна, дом 7, ОГРН 025100848630, далее – антимонопольный орган, Управление, УФАС)  от  30.09.2011, вынесенного по результатам рассмотрения дела № 9 о нарушении антимонопольного законодательства, и предписания от 30.09.2011  о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

            К участию в деле в качестве заинтересованных лиц  судом привлечены   общество с ограниченной ответственностью «Мурманский балкерный терминал» (183038 г.Мурманск, Портовый проезд, дом 18, ОГРН 1075190017957, далее – ООО «МБТ») и Управление по тарифному регулированию Мурманской области (183006 г.Мурманск, пр.Ленина, дом 75, ОГРН 1045100171511, далее –  УТР МО).

            Решением суда от 20.08.2012  заявленное требование удовлетворено  в полном объеме.

            Не согласившись с решением суда, Управление заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильное применение норм материального права.

            Антимонопольный  орган и Управление  по тарифному регулированию Мурманской области, надлежащим  образом уведомленные о месте и времени рассмотрения дела,  заявили ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своих представителей,  от последнего также поступил письменный отзыв, в котором УТР МО выражает согласие с выводом суда  о недоказанности  УФАС  наличия или угрозы наступления последствий, предусмотренных ч.1 ст.10 Закона № 135-ФЗ.

            Явившиеся в судебное заседание  представители  ОАО «Колэнергосбыт» и  ООО «Мурманский балкерный терминал» поддержали доводы  представленных отзывов на апелляционную жалобу.

            Законность и обоснованность решения суда  проверены в апелляционном порядке.

            Как следует из материалов дела и установлено судом, дело о нарушении  ОАО «Колэнергосбыт» антимонопольного законодательства возбуждено Управлением 28.01.2011 на основании заявления  ООО «МБТ» по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона  от 26.07.2006 № 135 ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ).

             В ходе рассмотрения дела антимонопольный орган установил, что   общество является  гарантирующим поставщиком  и осуществляет розничную  продажу электрической энергии (без ее передачи и распределения) физическим и юридическим лицам. На основании  исследования  розничного рынка купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) на территории муниципального образования г.Мурманск в границах ОАО «Мурманский морской торговый порт» (причал № 17), УФАС признало  доминирующим положение ОАО «Колэнергосбыт»  на розничном рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии в географических границах ОАО «Мурманский морской торговый порт».

            Управление установило, что  при заключении  между ОАО «Колэнергосбыт» и ООО «МБТ»  договора электроснабжения от 01.01.2010 № 226, в приложении № 1 к договору  общество при расчете числа часов использования мощности (ЧЧИМ) применило коэффициент  заполнения графика  нагрузки  потребителя, а также  определило  ЧЧИМ  для конкретного потребителя – ООО «МБТ», а не для группы потребителей, вошедших в выборку, что противоречит  положениям пункта 69  Методических указаний  по расчету  регулируемых тарифов и цен на  электрическую (тепловую) энергию  на розничном  (потребительском) рынке,  утвержденных  приказом ФСТ России от 06.08.2004 № 20-э/2 (далее – Методические указания).

            Решением от 30.09.2011 действия ОАО «Колэнергосбыт», выразившиеся в   определении числа часов использования мощности для конкретного потребителя ООО «МБТ», а не для группы потребителей,  вошедших в выборку, и применении при расчете числа часов использования мощности коэффициента заполнения графика нагрузки потребителя, не предусмотренного для применения пунктом 69 Методических указаний, признаны нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с вынесенными по результатам рассмотрения дела  о нарушении антимонопольного законодательства решением  и предписанием, ОАО «Колэнергосбыт»  обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции  пришел к выводу, что расчет ЧЧИМ в приложении № 1 к договору энергоснабжения от 01.01.2010 № 226 был произведен в соответствии с условиями данного договора, что не противоречит действующему законодательству, в том числе и пункту № 69 Методических указаний.

Суд признал недоказанным антимонопольным органом  наличие  или угрозу наступления последствий, предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, заслушав доводы  представителей заявителя и  ООО «МБТ», не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции  запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  в Постановлении от 30.06.2008 N 30 (в ред. от 14.10.2010) разъяснил, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Принимая во внимание данные разъяснения, суд первой инстанции сделал правомерный вывод, что во всех остальных случаях  указанные обстоятельства  подлежат доказыванию антимонопольным органом.

Как следует из оспариваемого решения, обществу вменено нарушение части 1 статьи 30 Закона о защите конкуренции, выразившееся в определении  ЧЧИМ для конкретного потребителя ООО «Мурманский балкерный терминал», а не для группы потребителей, вошедших в выборку, и применение при расчете  ЧЧИМ коэффициента заполнения графика нагрузки потребителя, не предусмотренного для применения пунктом 69 Методических указаний.

Согласно пункту 69 Методических указаний, определение расчетной мощности потребителей (исходя из заявленного объема электрической энергии), оплачивающих электроэнергию по одноставочным тарифам, осуществляется ЭСО и производится в следующей последовательности:

а) по каждой группе потребителей определяется состав представительной выборки. По каждому потребителю, вошедшему в выборку, рассматривается следующая информация:

- наименование предприятия (организации);

- вид выпускаемой продукции (для промышленных предприятий);

- коэффициент сменности (для промышленных предприятий);

- основные направления использования электроэнергии;

- суточный график электрической нагрузки в день годового максимума совмещенного графика нагрузки ОЭС (если суточный график по какой-либо тарифной группе отсутствуют, то организуется выборочные замеры нагрузки в часы утреннего и вечернего максимумов нагрузки ОЭС);

- годовой объем электропотребления;

б) по каждому потребителю в указанном суточном графике определяется нагрузка в отчетные часы утреннего и вечернего пика (максимума) ОЭС. В дальнейших расчетах используется один (утренний или вечерний) наибольший суммарный совмещенный максимум нагрузки рассматриваемой группы потребителей;

в) посредством деления суммарного годового электропотребления всех абонентов, вошедших в выборку, на их совмещенный максимум нагрузки определяется среднегодовое число часов использования максимума нагрузки рассматриваемой группы потребителей.

Анализ положений  данного пункта  Методических указаний позволил суду первой инстанции прийти к обоснованному выводу о том, что  ни пункт 69, ни иные  нормативные акты  не устанавливают порядок  определения годового ЧЧИМ в отношении конкретного потребителя, равно отсутствуют запреты либо ограничения возможности  определения величины ЧЧИМ  между сторонами в договоре.

Согласно протоколу согласования разногласий  к договору электроснабжения  № 226 от 01.01.2010, ООО «МБТ», ссылаясь на официальный сайт  ФСТ России, указало, что порядок  определения числа  часов использования мощности  в расчетном периоде для конкретного потребителя  электрической энергии  нормативными документами  прямо не урегулирован. В связи с этим порядок  определения      числа часов  использования мощности потребителю целесообразно  урегулировать с гарантирующим  поставщиком (энергоснабжающей организацией) в договоре электроснабжения (т. 1 л.д.93).

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 5  Постановления от 30.06.2008 N 30, "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства",   антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности. Однако необходимо учитывать, что, прекращая указанное нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов

В рассматриваемом случае спор между  поставщиком  и потребителем электроэнергии является гражданско-правовым. Гражданским кодексом Российской Федерации предусмотрен специальный порядок разрешения таких споров - судебный.

Договор электроснабжения  в силу стати 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, п.5 ст.38 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике»  является публичным договором.  При этом  ОАО «Колэнергосбыт» в силу статьи 445 ГК РФ  не обладает правом  обращения в суд с заявлением об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора электроснабжения.

            ООО «МБТ» предоставленным ему статьей 445 ГК РФ правом  на обращение в суд не воспользовалось. Как  обоснованно отметил суд первой инстанции,  ООО «МБТ» своими конклюдентными действиями  фактически  подтвердило свое согласие на выполнение условий договора.

   Кроме того, согласно пункту 2 Методических указаний, нарушение пункта 69 которых вменено  заявителю,  данные указания предназначены для использования регулирующими органами (федеральным органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов), органами местного самоуправления, регулируемыми организациями для расчета методом экономически обоснованных расходов уровней регулируемых тарифов и цен на розничном (потребительском) рынке электрической энергии (мощности) и тепловой энергии (мощности).

В силу подпунктов 5.3.4 и 5.3.10  Положения о Федеральной службе по тарифам, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 332, контроль за применением государственных регулируемых цен (тарифов) на электрическую и тепловую энергию, тарифов и надбавок организаций коммунального комплекса и проведение проверок хозяйственной деятельности организаций, осуществляющих деятельность в сфере регулируемого ценообразования, в части обоснованности величины и правильности применения этих цен (тарифов), а также рассмотрение разногласий, возникающих между органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов в электроэнергетике, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности, и потребителями, и принятие решений, обязательных для исполнения, за исключением споров, связанных с установлением и применением платы за технологическое присоединение и (или) стандартизированных тарифных ставок, определяющих величину этой платы, относятся к полномочиям Федеральной службы по тарифам.

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу, что  решение антимонопольного органа от 30.09.2011 по делу № 9 и основанное на нем предписание в данном случае вынесены с превышением полномочий.

   Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного  процессуального  кодекса  Российской  Федерации,  Тринадцатый  арбитражный  апелляционный  суд

                                            ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного суда Мурманской области от 20 августа 2012 года по делу № А42-9183/2011 оставить без изменения,  апелляционную жалобу  Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области   - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.А. Фокина

Судьи

Г.В. Борисова

 О.И. Есипова