Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2012 по делу n А56-44486/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

12 октября 2012 года

Дело №А56-44486/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  12 октября 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Шестаковой М.А.

судей  Мельниковой Н.А., Несмиян С.И.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Орловой Н.Ф.

при участии: 

от истца: не явились, извещены,

от ответчика: Тишкевич В.Ф. ген.директор, Попсуев А.И. по дов. от 20.10.12 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-16129/2012) ООО "Бустер" на решение  Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.07.2012 года по делу № А56-44486/2011 (судья Ятманов А.В.), принятое

по иску (заявлению) ООО "ВОСХОД"

к ООО "Бустер"

о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по договору подряда

встречному иску

о взыскании неотработанного аванса,

установил:

В арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области обратилось ООО «ВОСХОД» (далее – истец, подрядчик) с иском к ООО «Бустер» (далее – ответчик, заказчик) о взыскании долга 154 697,30 руб. по оплате выполненных по договору от 31.03.11 г. № 31-03/11 КБ работ по производству комплекса работ по строительству завода по производству металлоконструкций по адресу: ленинградская обл., г. Кировск, ул. Железнодорожная уч.12.

Возражая против требований иска, по основаниям некачественного производства работ подрядчиком, ответчик предъявил встречный иск о взыскании неотработанного аванса в сумме 4 400 000 руб.

Решением арбитражного суда от 03.07.2012 года в удовлетворении первоначального иска было отказано. Встречный иск удовлетворен частично, на сумму 2 563 353,00 руб., распределены судебные расходы.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении полностью встречного иска, ответчик подал апелляционную жалобу, указав ней следующее.

Суд необоснованно отклонил ходатайство ответчика о вызове в судебное заседание эксперта для дачи пояснений по заключению  № 12-021-К-А56-44486/11, проведенного по делу согласно определению суда.

Суд не учел доводы ответчика о том, что работы истцом выполнены с недостатками и не подлежат оплате в полном объеме, поскольку:

- истец так и не представил ответчику документальное подтверждение прочностных характеристик использованного им по согласованию с ответчиком строительного боя;

- нарушил технологию укладки строительного боя;

- не выполнил обратную засыпку котлована под фундаменты;

- не представил ответчику исполнительную документацию

 и др.

            Окончательный расчет производится сторонами по договору при условии предоставления исполнительной документации и надлежащего исполнения работ.

            Ответчик не выполнил полностью комплекс работ, предусмотренных договором.

            Ответчик неоднократно обращал внимание подрядчика на допущенные им нарушения технологии производства работ, о чем представлены подтверждающие документы.

            Суд не учел, что ответчик как заказчик работ имеет право удерживать 5% стоимости договора в течении гарантийного срока.

            В судебном заседании представители ответчика доводы жалобы поддержали, просили удовлетворить встречный иск в полном объеме.

            Выслушав пояснения представителей ответчика, изучив материалы дела, доводы жалобы, заключение экспертизы от 30.01.2012 г., апелляционный суд не усматривает достаточных оснований доля удовлетворения жалобы, в связи со следующим.

Как видно из материалов дела, установлено судом первой инстанции, между истцом и ответчиком был заключен договор строительного подряда от 31.03.2011 г., по условиям которого истец обязался выполнить комплекс работ по строительству завода по производству металлоконструкций, по адресу: Ленинградская обл., г. Кировск, ул. Железнодорожная уч.12. работы производятся согласно заданию заказчика, приложениям 1 и-3 к договору – протокола согласования договорной цены (6500324,00 руб. цена договора), расчета стоимости затрат, графика производства работ.

 Истец полагает, что выполнил часть работ по договору №31-03/11КБ от 31.03.2011г., до его расторжения заказчиком, и просил взыскать с ответчика 154 697 руб. 30 коп. стоимость выполненных работ по договору, по актам №1 от 17.05.2011, №1 от 24.05.2011, №2 от 30.05.2011 и №3 от 03.06.2011.

Ответчиком акты приемки работ были подписаны частично. При этом из материалов дела следует, что ответчик предъявлял истцу многочисленные и неоднократные претензии по качеству исполнения работ.

Суд в решении отметил, что в деле имеется несколько протоколов производственных совещаний, по которым у сторон имеются различные  мнения относительно причин недостатков и качества работ.

Апелляционный суд полагает, что в деле имеется достаточно доказательств ненадлежащего исполнения подрядчиком работ и не устранения недостатков, на которые указано заказчиком, не представление в полном объеме исполнительной документации.

Так, согласно писем сторон от мая-июня 2011 года, протоколу совещания от 08.06.11 г. и др. документам, заказчик имел претензии к работам по засыпке фундаментов, отсутствию документов о качестве примененных материалов, отсутствию исполнительной документации  и др.

В т.ч. согласно протоколу от 12.07.11 г. заказчик не принял работы на сумму 940 000 руб. по акту от 24.05.11 г. ввиду не представления лабораторного подтверждения прочностных характеристик использованного строительного боя и на сумму 1077368,53 руб. по актам от 17.05.11 г. и 30.05.11 г. в связи с тем, что не произведена обратная засыпка котлованов и затоплением их, нахождением на площадке строительного мусора.

Также 12.07.11 г. и 09.09.11 г. заказчик направлял подрядчику претензии с требованием устранить недостатки выполненных работ и уплатить неустойки за нарушение обязательств по договору.

При этом, из материалов дела следует, что не устранив недостатки, подрядчик ушел с объекта 01.06.11 г.

Подрядчик - истец по делу, полагал договор подлежащим одностороннему  расторжению  по основанию нарушения заказчиком оплаты по договору (п. 9.1 – задержка расчетов более чем на 30 дней).

Уведомление подрядчика о расторжении договора в одностороннем порядке, по утверждению ответчика, было датировано 01.06.11 г., после чего подрядчик фактически прекратил работу и вывез с объекта технику, не доделал недостатки и не завершив работу по договору.

Подрядчик мотивировал отказ от договора не оплатой выполненных работ.

Данный отказ от договора апелляционный суд считает неправомерным, поскольку как уже указано, подрядчик работы выполнил некачественно и не в полном объеме, требование оплаты, при наличии надлежаще исполненной заказчиком обязанности по выплате авансов, является несостоятельным.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что основания для расторжения договора во внесудебном порядке у подрядчика отсутствовали.

Заказчик же надлежащим образом, в соответствии с условиями договора, в одностороннем порядке, по основаниям, установленным в п. 9.1 договора, его не расторг,  в материалах дела таких документов не имеется. Также и в суд с иском о расторжении договора заказчик не обратился.

Указанный вывод апелляционный суд делает на основании следующего.

Согласно ст. 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Согласно п.3 ст. 715 ГК РФ, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования - отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Уведомлением от 12.07.11 г. заказчик отказался от договора с 22.07.11 г. с требованием вернуть ранее перечисленный аванс с указанием на некачественное исполнение работ, но при этом, вопреки требованиям ст. 717 ГК РФ, уведомление срока для исправления недостатков не содержит.

При этом из материалов дела следует, что и до указанного уведомления (о чем указано ранее) и после названной даты (август-сентябрь) стороны неоднократно обсуждали и заказчик неоднократно направлял подрядчику требования устранения недостатков, с разными сроками их устранения.

Из материалов дела не представляется возможным установить окончательный срок устранения недостатков.

Таким образом, апелляционный суд полагает, что поскольку положения ст. 715 ГК РФ в этой связи не применимы, договор следует считать расторгнутым по ст. 717 ГК РФ, с необходимостью оплаты выполненных до расторжения работ.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           

Судом первой инстанции по делу назначена строительно-техническая экспертиза. По заключению эксперта №12-021-К-А56-44486/11 от 11.05.2012 спорные работы выполнены истцом, но в меньшем объеме, чем указано в актах сдачи-приемки работ, качественно выполнены работы на сумму 1 836 647 руб. Некачественно выполненные работы на суммы 974.748 руб., требуется их переделка.

В заключении не имеется выводов о неустранимости допущенных подрядчиком недостатков, что в силу положений п.3  ст. 723 ГК РФ не позволяет заказчику отказаться от оплаты полностью.

Как отмечено в решении суда первой инстанции. что нашло отражение в апелляционной жалобе, ответчик не согласен с выводов эксперта о возможности устранения недостатков путем расширения отверстий в спорных плитах колонн в количестве 39 штук, так как не уверен, что можно выполнить эту работу таким образом, чтобы совместить все металлоконструкции, которые будут устанавливаться на эти опоры.

Однако, как правильно отметил суд, при назначении судебной экспертизы перед экспертом не ставился вопрос о способе устранения недостатков.

Ходатайств о назначении дополнительной экспертизы суду первой и апелляционной инстанции не заявлялось. В этой связи опрос эксперта был нецелесообразен и обоснованно отклонен судом.

Поскольку согласно положений ст. 711, 720 Гражданского кодекса РФ оплате подлежат только качественно выполненные работы, выявленные недостатки являются устранимыми, так как не доказано иное,  то первоначальный иск обоснованно отклонен судом, а встречный иск о взыскании  неосвоенного аванса следует удовлетворить в сумме 2 563 353 руб.

Таким образом, апелляционный суд не усматривает оснований к отмене решения суда в обжалуемой ответчиком части.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области  от 03.07.2012 года по делу №  А56-44486/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий

М.А. Шестакова

Судьи

Н.А. Мельникова

 С.И. Несмиян