Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2012 по делу n А21-9711/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

26 июля 2012 года

Дело №А21-9711/2011

Резолютивная часть постановления объявлена     24 июля 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  26 июля 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Смирновой Я.Г.

судей  Жуковой Т.В., Поповой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания:  Пампу Н.Б.

при участии: 

от истца: не явился, извещен  

от ответчика: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-10402/2012) ООО "Алит-профмонтаж" на решение  Арбитражного суда  Калининградской области от 11.04.2012 по делу № А21-9711/2011 (судья Мельник И.А.), принятое

по иску ООО "Алит-профмонтаж"

к ООО "Балтийское Управление Механизации"

о взыскании 534 761, 73 рублей

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Алит-профмонтаж» (далее – истец) (ОГРН 1033901805233, адрес местонахождения:238310, Калининградская область, Гурьевский район, п. Малое Исаково, ул. Гурьевская д. 5) обратилось с исковым заявлением, с учетом изменения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Балтийское управление механизации» (далее – ответчик) (ОГРН 1083925000455, адрес местонахождения: 236004, Калининградская область, г. Калининград, ул. Черниговская д. 16 к. 4)  189 124,20 рублей неосновательного обогащения, неустойки за нарушение условий договора б/н от 28.08.2009 в размере 323 750,34 рублей, проценты за пользование денежными средствами в размере 21 887,19 рублей, признании расторгнутым договора б/н от 28.08.2009.

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 11.04.2012 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, удовлетворив исковые требования в полном объеме, полагая, что судом не правильно применены нормы материального права, выводы суда противоречат материалам дела. По мнению подателя жалобы ошибочным вывод суда о том, что истцом не представлено подтверждение оплаты выполненных работ, а также излишнее перечисление денежных средств ответчику по спорному договору, посчитав, что совместный акт сверки задолженности по нескольким договорам, имеющийся в материалах дела, говорит об обратном. Кроме того, податель жалобы не согласен с выводом суда о недоказанности требования о взыскании пени по спорному договору, поскольку не доказана вина ответчика, и об отказе в удовлетворения требования о расторжении договора.

Ответчик возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, полагая, что истцом при предъявлении требования о расторжении договора был нарушен претензионный порядок. В отношении иных требований ответчик поддерживает позицию, изложенную в отзыве на исковое заявление, указывая, что имея задолженности по оплате работ по другим договорам, истец имел возможность произвести зачет денежных средств.

В судебном заседании стороны поддержали позиции указанные в апелляционной жалобе и отзыве на нее соответственно.

В соответствии с частью 1 статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд по ходатайству лица, участвующего в деле, или по своей инициативе может объявить перерыв в судебном заседании.

В судебном заседании 11.07.2012 был объявлен перерыв до 24.07.2012 до 12-40, судебное заседание, продолжено 24.07.2012 в 12-40 в том же составе суда.

В Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.09.2006 N113 указано, что, поскольку перерыв объявляется на непродолжительный срок и в силу части 4 статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после окончания перерыва судебное заседание продолжается, суд не обязан в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 121 названного Кодекса, извещать об объявленном перерыве, а также о времени и месте продолжения судебного заседания лиц, которые на основании статьи 123 названного Кодекса считаются извещенными надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Истец и ответчик присутствовали в судебном заседании 11.07.2012, извещены о судебном заседании 24.07.2012, о чем свидетельствуют подписи представителей истца и ответчика в протоколе судебного заседания.

В соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в апелляционном порядке.

Из материалов дела следует, что 28.08.2009 между обществом с ограниченной ответственностью «Алит-профмонтаж» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Балтийское управление механизации» (подрядчик) заключен договор подряда б/н, в соответствии с условиями которого подрядчик принял на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных работ по устройству конструкций железобетонных на объекте: реконструкция тепловых сетей в пос. Луговое, малое Луговое и ст. Луговое, Гурьевского района, Калининградской области, с указанием срока выполнения работ – 40 рабочих дней с момента поступления предоплаты на расчетный счет подрядчика.

Общая стоимость работ составляет 1 112 424, 44 рублей.

Разделом III договора установлено, что истец принимает на себя обязательства по перечислению предоплаты в размере 30% от стоимости строительно-монтажных работ – 333 737,33 рублей окончательный расчет за выполненные работы производится в течение 3-х банковских дней после подписания акта приемки выполненных работ по форме КС-2 и предъявления счета-фактуры заказчику путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

Истец, полагая, что свои обязательства ответчиком не исполнены, работы не выполнены, договор подряда подлежит прекращению (расторжению) в связи с нарушением подрядчиком (ответчиком) сроков выполнения работ.

Частично ответчиком обязательства по вышеуказанному договору были выполнены.

Кроме того, истец указывает, что сверх выполненной работы ответчику (подрядчику) перечислены 189 124,00 рублей.

В соответствии с пунктом 5.2 договора в случае невыполнения в срок работ по договору подрядчику начисляется неустойка в размере 0,1% стоимости невыполненной в срок работы за каждый день просрочки.

Истцом не выполнены работы на сумму 432 821,31 рублей, просрочка в выполнении работ составила 748 дней, в связи, с чем истцом рассчитана неустойка в размере 323 750,34 рублей.

В адрес ответчика истцом была направлена претензия исх.165 от 26.10.2011 оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с чем истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции усматривает основания для отмены судебного акта в виду следующего.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан осуществить строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно статьям 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно пункту 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В соответствии с пунктом первым статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

На основании пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из материалов дела следует, что частично ответчиком обязательства по договору были выполнены, о чем свидетельствуют предоставленные в материалы дела акт о приемке выполненных работ от 04.12.2009 и справка о стоимости работ и затрат от 04.12.2009 на сумму 370 656,12 рублей; акт о выполненных работах от 11.03.2010 и справка о стоимости работ от 11.03.2010 на сумму 178 891,93 рублей; акт выполненных работ от 30.06.2010 и справка о стоимости работ от 30.06.2010 на сумму 130 055,08 рублей, что не оспаривается ответчиком.

Ссылаясь на отсутствие со стороны истца выполнения встречных обязательств, ответчик не заявил о приостановлении работ, не направил ответчику требование об изменении сроков выполнения работ, в материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о наличии препятствий для исполнения ответчиком принятых на себя обязательств по договору.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает вывод суда о наличии со стороны истца в рассматриваемой ситуации просрочки кредитора ошибочным, поскольку из материалов дела не следует, что ответчиком ненадлежащим образом исполнялись условия договора, а также того, что ответчик со своей стороны предпринял все необходимые действия для надлежащего выполнения своих обязанностей, в связи с чем требование о взыскании неустойки по договору подлежит удовлетворению.

Представленный расчет пени за нарушение сроков производства работ по состоянию на 24.11.2011судом проверен, ответчиком не оспорен, подлежит применению.

В соответствии с требованиями статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В силу пункта 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

В соответствии с пунктом 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, предусмотренных пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В рамках настоящего спора судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что претензионной письмо №165 от 26.07.2011  не содержит требование о расторжении договора, вследствие чего при рассмотрении данного спора, по мнению суда апелляционной инстанции, подлежат применению нормы статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Обращение истца в суд с требованием о расторжении договора является нарушением досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком, установленного пунктом 8.1 договора, что является основанием для оставления арбитражным судом искового заявления без рассмотрения в силу пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При наличии действующего договора подряда у истца отсутствуют основания требовать от ответчика уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму, по мнению истца, излишне уплаченную по договору подряда, в связи с чем в указанной части исковые требования удовлетворению