Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2012 по делу n А21-8133/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

10 июля 2012 года

Дело №А21-8133/2011

Резолютивная часть постановления объявлена     03 июля 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  10 июля 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Кашиной Т.А.

судей  Несмияна С.И., Шестаковой М.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Тутаевым В.В.,

при участии: 

от истца (заявителя): представителя Гордеева А.В., доверенность от 26.06.2012

от ответчика (должника): представителя Туркина Р.Е., доверенность от 15.08.2011

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-6747/2012) ООО «Алит профмонтаж» на решение  Арбитражного суда  Калининградской области от 20.03.2012 по делу № А21-8133/2011 (судья Пахомова Т.В.), принятое

по иску (заявлению) ООО «Балтийское Управление Механизации»

к ООО «Алит профмонтаж»

о взыскании

установил:

     Общество    с    ограниченной    ответственностью    «Балтийское    управление механизации» (далее истец) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью «Алит-Профмонтаж» (далее ответчик) о взыскании 2012016 руб. 92 коп. задолженности и 1 576 512 руб. 32 коп. неустойки.

30 ноября 2011 года ООО «Алит-Профмонтаж» обратилось в Арбитражный суд Калининградской области со встречным иском к ООО «Балтийское управление механизации» о взыскании 4 061 939 руб. 23 коп. неустойки. Встречный иск принят судом к производству.

Решением от 20.02.2012 по первоначальному иску с общества с ограниченной ответственностью «Алит-Профмонтаж» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Балтийское управление механизации» взыскано 2 652 959 руб. 57 коп., из которых, 2 012 016 руб. 92 коп. - основной долг, 600 000 руб. - пени, 40 942 руб. 65 коп. - в возмещение расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части первоначального иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано в полном объеме.

В апелляционной жалобе ответчик оспаривает решение только в части отказа в удовлетворении встречного иска, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, просит решение изменит и удовлетворить встречный иск в полном объеме.

В судебном заседании заявитель поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО «Балтийское    управление механизации» возражал против удовлетворения жалобы, просил решение оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения в обжалуемой части проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела 19 августа 2009 года между ООО «Балтийское Управление Механизации», как подрядчиком, и ООО «АЛИТ- Профмонтаж», как заказчиком, был заключен договор подряда №14/8 (далее по тексту - договор) в соответствии с условиями которого (п. 1.1.) заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы по устройству участка тепломагистрали №1 (от УП1-22 до опоры Н1-52 ул. Дзержинского) на объекте: Участок тепломагистрали от ТЭЦ-2 (СО1-301) по ул. Дзержинского (неподвижная опора Н1-52) в г. Калининграде.

Общая стоимость работ согласована сторонами в размере 16950014 руб. (п. 2.1) и определена в смете, являющейся приложением №1 к данному договору.

Расчеты за выполненные работы должны производиться ежемесячно в течение 3-х банковских дней после подписания акта приемки выполненных работ по форме КС-2 и предъявления счета фактуры заказчику путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика с пропорциональным удержанием аванса (п.3.2).

01 декабря 2009 года ООО «Алит-Профмонтаж» и ООО «Балтийское управление механизации» заключили дополнительное соглашение №1 к Договору подряда № 14/8 от 19.08.2009 года, по условиям которого, подрядчик принял на себя обязательства в течение десяти рабочих дней (п.З) выполнить дополнительные работы по устройству подъездных путей на объекте: Строительство тепломагистрали от Калининградской ТЭЦ-2 в южную часть города Калининграда, заказчик в свою очередь принял на себя обязательства выполненные работы оплатить на условиях, согласованных в Договоре подряда № 14/8 от 19.08.2009 года. Стоимость работ по дополнительному соглашению составила 62 016 руб. 92 коп. (п.2).

Согласно п.3.1 Договора все работы должны были выполняться на условиях предоплаты в размере 30% от стоимости строительно-монтажных работ, что составляет 5 085 004 р. 20 коп., включая НДС.

Срок выполнения работ устанавливался в 115 рабочих дней с моменты поступления предоплаты на расчётный счёт Подрядчика (п.1.2).

Из материалов дела следует, что аванс в полном объеме был перечислен 02.04.2010г.

По мнению ООО «Алит-Профмонтаж» истец (подрядчик) до настоящего времени не исполнил условия договора, не выполнил работы, предусмотренные договором в полном объеме, что является основанием для применения пункта 5.2 договора.

Согласно пункту 5.2 договора подрядчик, в случае нарушения сроков уплачивает заказчику пеню в размере 0,1% от стоимости невыполненной в срок работы за каждый день просрочки, в случае, если задержка сроков произошла по вине подрядчика.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оснований для применения пункта 5.2 договора не имеется.

Суд, исследовав доводы и возражения сторон, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в их обоснование доказательства, пришел к выводу, что фактически между подрядчиком и заказчиком произошло изменение объемов работ по договору подряда № 14/08 от 19.08.2009 г на основании письма исх.№ 154 о чем свидетельствует отсутствие каких-либо требований со стороны заказчика в адрес подрядчика завершить  работы в объеме, который был согласован сторонами в момент заключения договора, а также подписание последнего акта датированного 14.11.1020 и не предъявление подрядчику более двух лет никаких претензий по поводу невыполнения каких либо работ, предусмотренных договором свидетельствует о том, что после изменения объемов работ по договору.

Суд, в порядке статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, посчитал  правомерным принять в качестве допустимого доказательства письмо исх.№ 154 (вх.№ 43 от 12.11.2009 года), направленное посредством факсимильной связи 12.11.2009 года, директором ООО «Алит-Профмонтаж» Кофманом М.О. в адрес генерального директора ООО «Балтийское управление механизации» Каштеляна И.А. из которого следует, что заказчик изменил предмет договора. В текста указанного письма указано: « Пункт 1.1 договора читать в следующей редакции: Заказчик поручает и оплачивает, а подрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы по устройству участка тепломагистрали 31 от (опоры Н1-39 до опоры Н-1 52 ул. Дзержинского)  на объекте: Участок тепломагистрали от ТЭЦ-2 (СО 301) до ул. Дзержинского (неподвижная опора Н-1-52) в г. Калининграде. Остальные пункты договора остаются неизменными.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о  заинтересованности заказчика и исполнении договора в том объеме, который был согласован при заключении договора.

В соответствии с пунктом 4.1 договора заказчик обязался предоставить подрядчику фронт работ, а именно  выполнять разрешительные мероприятия, предоставлять для подрядчика подъездную дорогу к местам монтажа железобетонных конструкций.  Доказательства выполнения заказчиком указанных встречных обязательств отсутствуют.

Претензии заказчика в виде встречного иска возникли лишь после предъявления подрядчиком иска о взыскании задолженности по оплате выполненных работ.

Следует отметить, что ООО «Алит-Профмонтаж» (заказчик) факт задолженности по оплате выполненных работ к 14.01.2010 в размере 2 012 016,92 руб. не оспаривает. Из условий договора следует, что для продолжения работ в январе 2010 ответчик обязан был помимо погашения долга обеспечить предоплату в размере 2 807 922 руб., чего не было сделано.

Отсутствие двухстороннего соглашения о внесении изменений объемов в договор не  могут повлиять на выводы суда.

Ответчиком (заказчик) соблюдена письменная форма, подрядчик не возражал и конклюдентными действиями принял письмо № 154 к исполнению.

Из поведения сторон следует, что заказчик утратил интерес к исполнению договора, не передал фронт работ, несвоевременно перечислил аванс и до настоящего времени не оплатил выполненные работы. Оснований для применения п. 5.2 договора не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда  Калининградской области  от 20.02.2012 по делу № А21-8133/2011  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий

Т.А. Кашина

Судьи

С.И. Несмиян

 М.А. Шестакова