Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2012 по делу n А21-9953/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

06 июня 2012 года

Дело №А21-9953/2011

Резолютивная часть постановления объявлена     31 мая 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  06 июня 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Есиповой О.И.

судей  Борисовой Г.В., Шульги Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Крыловой А.С.

при участии в заседании: 

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: не явился, извещен;

от 3-х лиц: не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-7054/2012) Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда  Калининградской области от 27.02.2012 по делу № А21-9953/2011 (судья Сычевская С.Н.), принятое

по заявлению ООО «Молочное подворье», место нахождения: 238010, Калининградская область, Нестеровский район, г. Нестеров, ул. Завокзальная, 4, ОГРН 1073914001908

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

3-и лица: 1) Конкурсное агентство Калининградской области, 2) ГБУЗ «Областная Клиническая больница Калининградской области», 3) ЗАО «Сбербанк-АСТ»

о признании недействительным решения

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Молочное подворье» (далее – заявитель, ООО «Молочное подворье», Общество) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением  о признании незаконным (недействительным) решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Калининградское УФАС) №45 от 24.11.2011 года о включении сведений об ООО «Молочное подворье», ИНН 3902068651, юридический адрес: 238010, Калининградская область, Нестеровский район, г. Нестеров, ул.Заводская, д.4, в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Конкурсное агентство Калининградской области, Государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Областная клиническая больница Калининградской области», оператор электронной площадки ЗАО «Сбербанк - Автоматизированная Система Торгов».

Решением суда  от 27.02.2012  оспариваемое решение антимонопольного органа признано недействительным, в пользу ООО «Молочное подворье»  с  Калининградского УФАС взысканы судебные расходы  по оплате государственной пошлины в размере 4000 рублей.

В апелляционной жалобе Калининградское УФАС, ссылаясь  на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и неправильное применение  норм материального права,  просит отменить  обжалуемое решение  и принять новый судебный акт об отказе удовлетворении заявленных Обществом требований. Податель жалобы полагает, что ООО «Молочное подворье не представило доказательств того, что в качестве приложения к договору поручительства также направлялись учредительные документы и баланс поручителя; а вывод суда  о том, что включение  в реестр недобросовестных поставщиков  не может  рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности не обоснован и противоречит  нормам Закона о размещении заказов.  

В судебное заседание  лица, участвующие в деле, извещенные  надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем дело рассмотрено в порядке  части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)  в отсутствие представителей по имеющимся в деле доказательствам.

В представленных отзывах Конкурсное агентство Калининградской области и ГБУЗ «Областная клиническая больница Калининградской области» поддерживают позицию Калининградского УФАС и просят отменить судебный акт.

ООО «Молочное подворье» и Оператор электронной площадки ЗАО «Сбербанк-АТС»  отзывов на апелляционную жалобу не представили.

Законность и обоснованность судебного акта проверены  в апелляционном порядке.

Из материалов дела следует, что 14.10.2011 года Государственным бюджетным учреждением здравоохранения «Областная клиническая больница Калининградской области» (Заказчик) на официальном сайте РФ для размещения заказов было опубликовано: извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме №0335200001011000247 и документация об открытом аукционе в электронной форме на поставку молока и молочных продуктов (далее - Аукцион). Начальная (максимальная) цена договора составляет 1 797 535 рублей.

До окончания срока подачи заявок на Аукцион поступило пять заявок от участников размещения заказа.

На основании протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 21.10.2011 0335200001011000247-1 члены аукционной комиссии Заказчика приняли решение о допуске к участию в аукционе и признании участниками аукциона участников размещения заказа с порядковыми номерами заявок: 1, 2, 3, 4, 5.

ООО «Молочное подворье» признано победителем аукциона на поставку молока и молочных продуктов (протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 24.10.2011 № 0335200001011000247-3).

По итогам рассмотрения вторых частей заявок Заказчиком было принято решение заключить с ООО «Молочное подворье» договор на поставку молока и молочных продуктов на сумму 1 162 610 рублей.

28.10.1011 Заказчик направил оператору электронной площадки – ЗАО «Сбербанк-АСТ» проект договора для подписания ООО «Молочное подворье».

31.10.2011 года победителем электронного аукциона направлен оператору электронной площадки подписанный Контракт и документ об обеспечении исполнения контракта – договор поручительства от 31.10.2011 №24/2011.

Однако, как следует из материалов дела, победителем электронного аукциона не были направлены оператору в качестве приложения к договору поручительства учредительные документы и баланс поручителя.

03.11.2011 года Заказчик разместил протокол об отказе от заключения с ООО «Молочное подворье» договора от 03.11.2011 № 0335200001011000247.

11.11.2011 года Заказчик заключил Контракт с участником аукциона вторым после победителя – ООО «Любимое молоко».

24.11.2011 года Калининградским УФАС вынесено Решение №45, в соответствии с которым, в связи с уклонением от заключения договора на поставку молока и молочных продуктов решено включить сведения об ООО «Молочное подворье» в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года (далее - Решение).

ООО «Молочное подворье», не согласившись с указанным Решением, обратилось в арбитражный суд с заявлением о его оспаривании.

Удовлетворяя требование Общества,  суд исходил из того, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по сути является санкцией за недобросовестное поведение поставщика (исполнителя, подрядчика), выразившееся в намеренном уклонении от заключения контракта,  а все действия заявителя были направлены на заключение контракта, доказательств обратному  суду не представлено. 

Обсудив доводы апелляционной жалобы,  исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив  правильность применения судом норм материального права, судебная коллегия находит апелляционную жалобу обоснованной, а решение суда от 27.02.2012  подлежащим отмене  в силу следующего.

Согласно статье 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о размещении заказов), единый порядок размещения заказов установлен в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Размещение заказов на оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд в соответствии со статьей 5  указанного закона имеет своей целью определение исполнителей в целях заключения с ними соответствующих контрактов.

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

При этом поручитель должен отвечать требованиям, установленным частью 20 названной статьи Закона о размещении заказов.

Соответствие поручителя требованиям, установленным частью 20 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, определяется по данным бухгалтерской отчетности за два последних отчетных года или, если договор поручительства заключен до истечения срока предоставления годовой отчетности, установленного законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, по выбору поручителя по данным бухгалтерской отчетности за два отчетных года, предшествующих последнему отчетному году (часть 21 статьи 41.12 Закона).

Частью 22 статьи 41.12 Федерального закона установлено, что в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя (копий учредительных документов и документов, подтверждающих полномочия руководителя) и подтверждающих его полномочия.

Таким образом, в случае непредставления в сроки, установленные Законом о размещении заказов, участником аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с подписанными электронной цифровой подписью проектом государственного контракта и договором поручительства документов, предусмотренных частью 21 статьи 41.12 и пунктами 3 и 5 статьи 41.3, заключение контракта исключается.

Вышеуказанные документы в отношении поручителя одновременно с договором поручительства заявителем представлены не были.

Исходя из  смысла вышеприведенных норм, участник конкурса должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания последнего победителем и совершения им действий (бездействия) в противоречие с требованиями этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Несмотря на то, что ссылка  заявителя  на  направление им оператору  электронной площадки одновременно с договором поручения  учредительных документов и баланса поручителя, а также имевший место технический сбой  при пересылке  всех необходимых документов в адрес оператора электронной площадки доказательствами не подтверждена, суд первой инстанции посчитал указанные обстоятельства  установленными.

Представление Обществом в суд первой инстанции учредительных документов и баланса поручителя (ЗАО «Садовое») не свидетельствует о направлении  этих документов  31.10.2011 одновременного с подписанным Контрактом и  договор поручительства от 31.10.2011 №24/2011 оператору электронной площадки.

Кроме того, из письменных пояснений ЗАО «Сбербанк-АСТ» (т.1, л.д.99-100)  следует, что  31.10.2011 заявитель подписал ЭЦП проект государственного контракта, приложив договор поручительства на двух листах (файл «RAR»), учредительные документы и баланс поручителя оператору  электронной площадки от ООО «Молочное подворье» не поступали.

Не основан на материалах дела и вывод суда о том, что  все действия заявителя были направлены на  заключение контракта.

Направление в адрес оператора электронной площадки ЗАО «Сбербанк-АСТ» запроса   с описанием проблемы только 15.11.2011, напротив, опровергает  это вывод.

Судебная коллегия находит ошибочным и вывод суда о том, что включение ООО «Молочное подворье» в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, при применении которой надлежит учитывать правовую позицию, изложенную в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, согласно которой меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

Уклонение от заключения контракта явилось следствием поведения общества и обусловлено субъективными причинами: небрежностью заявителя при подготовке и подаче документов для заключения государственного контракта, поэтому Калининградское УФАС приняло правомерное решение о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд апелляционной инстанции полагает, что включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения  заявления Общества.

С учетом изложенного,  апелляционная жалоба Калининградского УФАС подлежит удовлетворению, а обжалуемое решение - отмене  с вынесением нового решения  об отказе в удовлетворении требования Общества.

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы по делу суд апелляционной инстанции относит на заявителя.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда  Калининградской области от 27 февраля 2012 года по делу № А21-9953/2011 отменить.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Молочное подворье» (238010, Калининградская область, Нестеровский район, г. Нестеров, ул. Заводская, 4, ОГРН 107391400190) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области от 24.11.2011 №45 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года отказать.

Председательствующий

                    О. И. Есипова

Судьи

                      Г. В. Борисова

                       Л. А. Шульга