Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2012 по делу n А56-69036/2011. Изменить решение (ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

06 июня 2012 года

Дело №А56-69036/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  28 мая 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  06 июня 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Л.В.Зотеевой

судей И.Б.Лопато, И.Г.Савицкой

при ведении протокола судебного заседания:  А.С.Крыловой

при участии: 

от истца (заявителя): предст. Родионов С.А. – доверенность № 617-2011-1 от 14.09.2011

от ответчика (должника): предст. Огневская Д.В. – доверенность № ИА/5185 от 22.02.2012; предст. Васильев Д.А. – доверенность № ИА/15851 от 21.05.2012

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-7063/2012) Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.03.2012 по делу № А56-69036/2011 (судья Буткевич Л.Ю.), принятое

по иску (заявлению) ОАО «ТГК-1»

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным и отмене постановления

установил:

Открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания                   № 1 (ОГРН 1057810153400; место нахождения: Санкт-Петербург, Броневая ул., д.6 лит Б) (далее – ОАО «ТГК-1», заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России, антимонопольный орган) от 25.10.2011 (исх. от 25.10.2011 №АГ/39985) о привлечении к административной ответственности по части 2.3 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 07.03.2012 заявление Общества удовлетворено, суд признал незаконным и отменил постановление Федеральной антимонопольной службы о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №1 19.5/260-11 от 25.10.2011 (исх. от 25.10.2011 №АГ/39985) в виду малозначительности правонарушения.

В апелляционной жалобе ФАС России просит отменить решение суда первой инстанции по данному делу, полагая, что судом неправомерно отклонены представленные антимонопольным органом доказательства, неправильно применены нормы материального права – статья 2.9 КоАП РФ, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. 

В судебном заседании представители ФАС России поддержали доводы жалобы, представитель Общества доводы жалобы отклонил по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу ФАС России – без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, Федеральная антимонопольная служба, рассмотрев ходатайство ООО «Газпром энергохолдинг» о приобретении более чем 50% голосующих акций ОАО «ТГК-1», приняла решение об удовлетворении данного ходатайства при условии исполнения выданного в адрес ООО «Газпром энергохолдинг» предписания от 23.12.2009 (исх. АГ/46269).

Пункт 4 Предписания от 23.12.2009 содержит императивное предписывающее требование в отношении каждого генерирующего объекта (станции), находящегося на территории ЗСП «Остальная часть ОЭС Северо - Запада», а именно в отношении станций: Псковская ГРЭС, Киришская ГРЭС, а также в отношении следующих станций в случае их работы в конденсационном режиме - Центральная ТЭЦ-2, Центральная ТЭЦ-3, Правобережная ТЭЦ-5, Василеостровская ТЭЦ-7, Первомайская ТЭЦ-14, Северная ТЭЦ-21, Южная ТЭЦ-22, Автовская ТЭЦ-15, Выборгская ТЭЦ-17, Дубровская ТЭЦ-8, при формировании ценовых заявок для участия в процедуре конкурентного отбора в рынке на сутки вперед и балансирующем рынке оптового рынка электрической энергии (мощности) не допускать действий, которые приводят (могут привести) к значительному повышению цен на оптовом рынке электрической энергии и мощности, в том числе:

- использовать стратегию минимизации стоимости топлива выработку единицы электрической энергии, при выборе структуры потребляемого топлива на каждый час суток осуществлять потребления наиболее дешевого вида технологически используемого топлива;

- не формировать ценовую заявку исходя исключительно из затрат на выработку соответствующего объема электрической энергии и мощности с использованием наиболее дорогого вида топлива, учитывать при формировании ценовых заявок средневзвешенную цену топлива используемого для выработки электрической энергии и мощности соответствующем генерирующем оборудовании.

Необходимость совершать вышеперечисленные действия распространяется на ООО «Газпром энергохолдинг» и иных лиц, входящих в группу лиц ОАО «Газпром» (абзац 4 на странице 5 предписания от 23.12.2009). 

ФАС России, посчитав, что ОАО «ТГК-1» не исполнило пункт 4 Предписания от 23.12.2009 (исх. АГ/46269), вынесло постановление от 25.10.2011 (исх. от 25.10.2011 №АГ/39985) о привлечении Общества к административной ответственности на основании части 2.3 статьи 19.5 КАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 300000 руб.

Не согласившись с законностью вынесенного антимонопольным органом  постановления, ОАО «ТГК-1» обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности наличия в действиях Общества нескольких эпизодов вмененного ему административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2.3 статьи 19.5 КоАП РФ. В отношении эпизода подачи ОАО «ТГК-1» ценовой заявки 01.12.2011 без использования средневзвешенной цены топлива суд признал допущенное Обществом правонарушение малозначительным, применив положения статьи 2.9 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, оценив доводы жалобы, представленного на жалобы отзыва, выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 23 Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ) антимонопольный орган вправе выдавать хозяйствующему субъекту предусмотренные законом обязательные для исполнения соответствующие предписания.

Часть 2.3 статьи 19.5 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения правил недискриминационного доступа к товарам (работам, услугам) или выданного при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о совершении предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации действий, направленных на обеспечение конкуренции, в виде административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Общество в судебном заседании апелляционной инстанции подтвердило факт получения им от ООО «Газпромэнергохолдинг» предписания от 23.12.2009, содержащего предписывающие положения также в отношении ОАО «ТГК-1», в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает ошибочными выводы суда первой инстанции об отсутствии в материалах дела доказательств получения заявителем спорного предписания.

Вместе с тем, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении не были собраны надлежащие и исчерпывающие доказательства совершения Обществом вмененного ему правонарушения.

Как следует из материалов дела, антимонопольный орган вменяет ОАО «ТГК-1» нарушение пункта 4 Предписания ФАС России № АГ/46269 от 23.12.2009, которое выразилось в том, что ценовые заявки, подаваемые ОАО «ТГК-1» в отношении Правобережной ТЭЦ-5, Южной ТЭЦ-22, Северной ТЭЦ-21, Первомайской ТЭЦ-14 в декабре 2010 года превышали фактическую стоимость 1 Мвт*ч на соответствующих станциях, рассчитанную исходя из средневзвешенной стоимости потребленного топлива.

В ходе административного расследования при составлении протокола об административном правонарушении Обществом были даны подробные объяснения (том 1, л.д. 58-66) о том, что составление ценовых заявок, поданных ОАО «ТГК-1» для участия в процедуре конкурентного отбора в рынке на сутки вперед производилось без нарушения пункта 4 Предписания ФАС России № АГ/46268 от 23.12.2009, поскольку фактическая структура потребления топлива практически всегда отличается от плановых (использованных в заявке) величин по следующим причинам:

- в случае введения ограничения потребления газа после формирования заявки (после 13-00);

- в случае если ограничения потребления газа были оперативно скорректированы; нагрузка не соответствовала плановой величине;

- отпуск тепла не соответствовал плановой величине; состав оборудования не соответствовал запланированному и т.д.

Общество в своих пояснениях представило подробный анализ и расчет формирования средневзвешенной цены топлива при формировании заявок по каждой ТЭЦ, указало причины и условия, повлиявшие на цену заявки (расход газа, мазута, объем выработки, соотношение объема фактической выработки и плановых величин, удельный расход топлива на отпуск тепла).

На странице 9 (пункт 9) Общество также пояснило, что 01.12.2010 ошибочно на все сутки по Первомайской ТЭЦ была подана ценовая заявка с использованием не средневзвешенной цены, а с использованием стоимости мазута, указав, что по данному факту была произведена служебная проверка с целью недопущения повторения случившегося. Общество также пояснило, что указанная в заявке цена не повлияла на фактическую цену продажи, так как не была «замыкающей», указано количество сожженного за сути при увеличении генерации мазута на Первомайской ТЭЦ. ОАО «ТГК-1» также пояснило, что на формирование стоимости заявки с 01.12.2010 повлияло также введение с 30.11.2010 ограничений по использованию газа, в связи с чем  Общество было вынуждено расходовать более дорогостоящее топливо (мазут) и формировать заявку с использованием не средневзвешенной цены, а стоимости мазута.

В соответствии с положением статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела и мотивированное решение по делу. Указанные требования возлагают на административный орган указывать мотивированное мнение об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого Постановления; мотивы, по которым административный орган отклонил доводы лица, привлекаемого к административной ответственности.

Как правомерно установил суд первой инстанции, в оспариваемом постановлении не содержится оценка доводов ОАО «ТГК-1» об отсутствии в действиях Общества состава вменяемого правонарушения, не указаны мотивы, по которым административный орган отклонил доводы ОАО «ТГК-1», отсутствует вообще какой-либо  анализ приведенных доводов и расчетов Общества. Не дана оценка и доводам Общества о возможности применения статьи 2.9 КоАП РФ по эпизоду формирования заявки 01.12.2010 по Первомайской ТЭЦ.

Действительно, антимонопольным органом не оценены данные доводы общества и не представлены в материалы дела доказательства, подтверждающие, что подача указанной заявки негативно отразилась на формировании конечной цены, а следовательно, по мнению апелляционного суда, ФАС России не доказано наличие в действиях Общества состава вмененного ему правонарушения и по данному эпизоду.

Кроме того, пункт 4 предписания содержит условия, при наличии которых должны соблюдаться перечисленные в нем предписывающие действия, а именно, в случае работы указанных в нем ТЭЦ в конденсационном режиме, то есть в режиме, когда станция работает только на выработку электрической энергии. Как указывает Общество в отзыве на апелляционную жалобу, Первомайская ТЭЦ-14 в декабре 2010 года работала в комбинированном режиме, то есть одновременно с выработкой электрической энергии вырабатывало тепловую энергию и обеспечивало теплоснабжение жилых районов Санкт-Петербурга, что также не было учтено антимонопольным оранном при рассмотрении дела.

Апелляционная коллегия отклоняет довод  подателя жалобы о том, что судом первой инстанции необоснованно не принят во внимание и не приобщен к материалам дела модельный расчет цены за электрическую энергию, составленный по запросу ФАС России 24.01.2011 НП «Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергии и мощности», имеющий гриф «коммерческая тайна». Как следует из материалов дела и не опровергнуто подателем жалобы, при рассмотрении дела об АП и вынесении оспариваемого постановления Общество в нарушение части 1 статьи 25.1 КоАП РФ не было ознакомлено с этим документом, не имело возможности представлять свои возражения и пояснения, то есть в полном объеме реализовать предоставленные ему законом гарантии защиты права.

Учитывая вышеизложенное, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о несоответствии оспариваемого постановления закону и не находит правовых и фактических оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ФАС России.

В соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Именно такую формулировку должна содержать резолютивная часть решения суда даже в том случае, если суд отменяет постановление в связи с малозначительностью совершенного правонарушения, при этом причины отмены постановления  в резолютивной части решения не отражаются.

Кроме того, оспариваемое постановление признано судом незаконным в связи с недоказанностью правонарушения по основным эпизодам и только в отношении заявки, поданной Обществом 01.12.2010, суд признал правонарушение малозначительным.

Учитывая изложенное, решение суда подлежит изменению с исключением из резолютивной части слов «в виду малозначительности правонарушения».

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07 марта 2012 года по делу № А56-69036/2011 изменить, исключив из резолютивной части слова «в виду малозначительности правонарушения»

В остальной части решение суда от 07.03.2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы – без удовлетворения.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

И.Б. Лопато

 И.Г. Савицкая