Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2012 по делу n А56-22929/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

29 мая 2012 года

Дело №А56-22929/2011

Резолютивная часть постановления объявлена     22 мая 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 мая 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Кашиной Т.А.

судей  Мельниковой Н.А., Шестаковой М.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Тутаевым В.В.,

при участии: 

от истца (заявителя): не яв., извещен

от ответчика (должника): представителей Сорокина С.С., доверенность от 07.09.2011, Ивановой Е.В., доверенность от 07.09.11 № 15

рассмотрев дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции

по иску (заявлению) ООО "ФЕСТСТРОЙ"

к ЗАО "СЕВЗАПСТРОЙИНЖИНИРИНГ"

о взыскании

установил:

            Общество с ограниченной ответственностью «ФЕСТСТРОЙ» (истец, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исковым заявлением о взыскании с закрытого акционерного общества «СЕВЗАПСТРОЙИНЖИНИРИНГ» (далее ответчик, заказчик) 12 326 231 руб. 22 коп., из которых 7 592 840 руб. 82 коп.- задолженность по оплате выполненных работ по договору подряда № 12/07/10 от 26.07.2010, 4 733 390 руб. 40 коп. - пени, начисленные за период с 08.09.2010 по 18.04.2011.

Решением от 26.07.2011 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

 Ответчик обжаловал решение в апелляционном порядке, ссылаясь в жалобе на его незаконность и необоснованность в связи с нарушением судом первой инстанции норм процессуального права (рассмотрение дела в отсутствие ответчика, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства) и нарушением норм материального права. Податель жалобы просит отменить обжалуемое решение  и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

Суд апелляционной инстанции установил основание для безусловной отмены решения - отсутствие доказательств надлежащего извещения ответчика по его новому адресу. Согласно выписке из  ЕГРЮЛ, представленной ответчиком ЗАО «СЕВЗАПСТРОЙИНЖИНИРИНГ» 05.04.2011 сменило наименование и местонахождение – г. Москва, пер. Яблонный, д.2/5. Доказательства уведомления ответчика по данному адресу в материалах дела отсутствуют.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд определением от 17 апреля 2012 года перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании подпункта 2 пункта 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Стороны о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом.

Истец, уведомленный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения жалобы, в судебное заседание не явился.

Ответчик возражал против удовлетворения иска в части взыскания 1 207 334 руб. 82 коп задолженности и  пени в заявленном размере.

Как следует из материалов дела между  ЗАО «СЕВЗАПСТРОЙИНЖИНИРИНГ» (заказчик, ответчик) и ООО «ФЕСТСТРОЙ» (подрядчик, истец) заключен договор подряда №12/07/10 от 26.07.2010 по которому истец обязался выполнить комплекс работ, включающих в себя корчевку пней на объекте и их утилизацию на расстояние 10-12 км, выторфовку и утилизацию грунта на объекте с последующей отсыпкой песком ответчика с послойным уплотнением, доведение насыпи песком ответчика до отметки с уплотнением в соответствии с ППР и сдать результаты работ ответчику, а ответчик обязался принять и оплатить работы на условиях договора.

Сторонами подписан акт выполненных работ № 2 от 18.10.2010 на сумму 12 078 340 руб. 82 коп.

Истец, ссылаясь на то, что ответчик не в полном объеме оплатил выполненные работы, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно расчетам истца сумма долга составляет 7 592 840 руб.

По мнению ответчика, сумма, указанная в спорном акте должна быть уменьшена до 6 385 506 руб., т.е. на 5%, составляющих генуслуги.

Апелляционная инстанция принимает довод ответчика.

В соответствии с пунктом 5.2 договора подрядчик производит ежемесячную оплату генподрядных услуг заказчику,  в силу которых сумма,  подлежащая оплате,  уменьшается на сумму равную 5% от стоимости выполненных работ и принятых за отчетный месяц.

Из акта не следует, что при его составлении истец применил положения пункта 5.2 договора.

Апелляционный суд обязывал истца представить отзыв, уточнить размер исковых требований. Однако истец не явился, возражений  на жалобу не представил.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (пункт 2 статьи 9 АПК РФ).

При  таких обстоятельствах сумма долга, подлежащая взысканию с ответчика по спорному акту, за вычетом 5 % генуслуг, составляет  6 385 506 руб.

Апелляционная инстанция также согласна с доводами ответчика в отношении неверного расчета истцом пеней. Расчет пеней произведен по ставке 0,3 % за каждый день просрочки, в то время как пунктом 12.2 предусмотрен иной процент – 0, 03. С учетом ставки 0,03% сумма пени составляет 293 720,55 руб., которая подлежит взысканию с ответчика.

При таких обстоятельствах решение следует отменить.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области  от 26.07.2011 по делу №  А56-22929/2011  отменить.

Взыскать с закрытого акционерного общества «СЕВЗАПСТРОЙИНЖИНИРИНГ» в пользу общества с ограниченной ответственностью «ФЕСТСТРОЙ» 6 385 506 руб. задолженности, 293 720 руб. 55 коп. пени, 45 859 руб. 17 коп. расходов по госпошлине по иску.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ФЕСТСТРОЙ» в доход федерального бюджета 84 631 руб. 15 коп. госпошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ФЕСТСТРОЙ» в пользу  закрытого акционерного общества «СЕВЗАПСТРОЙИНЖИНИРИНГ» 920 руб. расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Председательствующий

Т.А. Кашина

Судьи

Н.А. Мельникова

 М.А. Шестакова