Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2005 по делу n А42-2719/2005. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

01 декабря 2005 года

Дело №А42-2719/2005-29

Резолютивная часть постановления объявлена  28 ноября 2005 года

Постановление изготовлено в полном объеме  01 декабря 2005 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Масенковой И.В.

судей  Старовойтовой О.Р., Шестаковой М.А.

при ведении протокола судебного заседания:  Тихомировой Н.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-7135/2005) Ушакова Д.А. на решение  Арбитражного суда Мурманской области от 06.06.2005 г. по делу № А42-2719/2005-29 (судья Н.В. Быкова),

по заявлению  Межрайонной Инспекции ФНС № 2 по Мурманской области

к  Ушакову Дмитрию Анатольевичу

о взыскании недоимки, пени, штрафа

при участии: 

от заявителя: не явился, извещен

от ответчика: не явился, извещен

установил:

Межрайонная ИФНС России № 2 по Мурманской области обратилась в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о взыскании с Ушакова Дмитрия Анатольевича (далее – ответчик) недоимки по НДС за 2003 год в сумме 3666,67 рублей, пени за неуплату НДС в сумме 653,38 рублей, а также штрафов  по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в размере 20% - в сумме 733,33 рубля и по пункту 2 статьи 119 НК РФ (за непредставление деклараций по НДС за 2-й, 4-й квартал 2003 года) – в сумме 3783,34 рубля, всего 8836,72 рубля, на основании решения о привлечении к налоговой ответственности от 29.11.2004 г. № 5028-гр.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 06 июня 2005 года требования заявителя были удовлетворены в полном объеме.

В апелляционной жалобе Ушаков Д.А. просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных Инспекцией требований отказать. В обоснование своей позиции заявитель указывает, что:

- в 2003 году предпринимательская деятельность не велась;

- заявителем не представлено письменных доказательств сделок, по результатам совершения которых доначислен налог;

- представительство интересов граждан в суде осуществлялось бесплатно.

Заявитель отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В судебное заседание стороны, извещенные надлежащим образом, не явились. От заявителя поступило ходатайство о рассмотрении жалобы в его отсутствие.

При таких обстоятельствах, суд считает возможным, в соответствии с положениями статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие сторон.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение суда первой инстанции – отмене.

Как следует из  материалов дела, в период с 11.08.2004 г. по 08.10.2004 года Межрайонной ИМНС России № 2 по Мурманской области (правопредшественник Межрайонной ИФНС России № 2 по Мурманской области) была проведена выездная налоговая проверка деятельности физического лица Ушакова Дмитрия Анатольевича за период с 01.01.2003 года по 31.12.2003 года по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты перечисления в бюджет налога на добавленную стоимость. По результатам проверки, 29.10.2004 года составлен акт № 11-12/89 ДСП (л.д.9-13).

В указанном акте Инспекция указала, что на основании материалов, предоставленных ОВД ЗАТО г. Североморска, был сделан вывод об осуществлении ответчиком в проверяемый период деятельности по оказанию платных юридических услуг населению, которую налоговый орган квалифицировал как предпринимательскую.

А именно, на основании протоколов допроса свидетелей и расписки от 15.05.2003 г. Инспекция вменила ответчику получение дохода от деятельности по оказанию юридических услуг от следующих граждан:

- Хомченко С.Г.;

- Беляева А.В.;

- Супрун Д.Ю.;

- Романенко В.П.;

- Данилюк А.В.

в общей сумме 22000,00 рублей (таблица на листе акта проверки 4),

По результатам выездной проверки, Инспекцией было вынесено 29.11.2004 года решение № 5028-гр, которым Ушакову Д.А. было предложено доплатить НДС с суммы дохода 22000,00 рублей (3666,67 рублей), и начислены пени на указанную сумму за период с 21.07.2003 г. в сумме 653,38 рублей. Также указанным решением ответчик был привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ (далее – НК РФ) в размере 20% от суммы доначисленного налога и предусмотренной пунктом 2 статьи 119 НК РФ – за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по НДС за 2-й и 4-й квартал 2003 года. 

На оплату вышеуказанных сумм Инспекцией было выставлено требования от 29.11.2004 г. №№ 69382 и 69382. В требовании об уплате налоговых санкций срок исполнения был установлен до 09.12.2004 г.

Поскольку ответчиком не были оплачены ни суммы доначисленных налога и пени, ни суммы штрафа, Инспекция, 08.04.2005 года обратилась за их взысканием в Арбитражный суд Мурманской области.

Вынося решение о взыскании с ответчика налога, пени и штрафа суд первой инстанции посчитал доказанным факт осуществления в 2003 году Ушаковым Д.А. предпринимательской деятельности  и получения им дохода в сумме 22000,00 рублей поскольку:

- сумма полученного дохода, отраженная в акте выездной налоговой проверки подтверждается свидетельскими показаниями;

- согласно статье 90 НК РФ, свидетельские показания являются допустимыми доказательствами в производстве по делу о налоговом правонарушении, свидетелям, при получении объяснений в рамках проверки, проведенной ОВД ЗАТО г. Североморск, были разъяснены положения статьи 17.9 КоАП РФ и статьи 51 Конституции РФ;

- ведение деятельности по оказанию юридических услуг также подтверждается представленными в материалы дела протоколами судебных заседаний и судебными актами по делам, в которых в качестве представителя участвовал Ушаков Д.А.;

- получение денежных средств от Данилюка А.В. также подтверждено распиской в получении 8500,00 рублей;

- на основании пункта 2 статьи  36 НК РФ налоговые органы осуществляют взаимодействие с органами внутренних дел и могут использовать при проведении налоговой проверки собранные последними материалы.

Таким образом, судом сделан вывод, что ответчик осуществлял в проверяемом периоде реализацию (оказывал юридические услуги), доход от которой является объектом налогообложения НДС, Ушаков Д.А. являлся в 2003 г. плательщиком НДС как предприниматель без образования юридического лица, несмотря на отсутствие государственной регистрации, следовательно, был обязан исчислять и уплачивать налог, а также, представлять в Инспекцию соответствующие налоговые декларации.

Ссылка Ушакова Д.А. на отсутствие письменных доказательств в подтверждение факта заключения следок по оказанию юридических услуг, отклонена судом первой инстанции, поскольку указанное положение может применяться только в гражданских правоотношениях, а в данном случае оцениваются налоговые правоотношения.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции была дана неверная оценка обстоятельствам дела, нарушены нормы материального права.

По положениям статьи 143 НК РФ, плательщиками НДС могут являться только те физические лица, которые являются индивидуальными предпринимателями. В целях налогового законодательства, под индивидуальными предпринимателями понимаются физические лица, зарегистрированные в установленном порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица либо физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но не зарегистрировавшиеся в качестве предпринимателей без образования юридического лица в нарушение требований гражданского законодательства Российской Федерации (пункт 2 статьи 11 НК РФ).

Ушаков Д.А. в проверяемый период не был зарегистрирован в качестве предпринимателя, данный факт отражен в Акте выездной налоговой проверки.

   Согласно пункту 3 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении налогоплательщика (налогового агента) к ответственности за совершение налогового правонарушения должны быть изложены обстоятельства совершенного налогового правонарушения, как они установлены налоговой проверкой, даны ссылки на документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства. Также необходимо указание на документальное подтверждение фактов налоговых правонарушений и в акте выездной налоговой проверки (пункт 2 статьи 100 НК РФ).

Поскольку государственная регистрация Ушакова Д.А. в качестве предпринимателя в проверяемом периоде отсутствует, факт осуществления ответчиком предпринимательской деятельности без регистрации в нарушение норм Гражданского кодекса РФ должен был быть доказан Инспекцией при проведении проверки. То есть, исходя из положений статьи 2 Гражданского кодекса РФ, налоговым органом должно было быть установлено, что Ушаков Д.А. на свой риск осуществляет самостоятельную, направленную на систематическое получение прибыли от оказания услуг, деятельность.

Вывод Инспекции о ведении ответчиком предпринимательской деятельности основан лишь на материалах проверки, проведенной ОВД ЗАТО г. Североморска (как указано на странице 2 Акта проверки). Между тем, в указанных материалах отсутствует подобный вывод, сделанный уполномоченным органом, который мог бы быть принят Инспекцией без дополнительной проверки и подтверждения.

Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации образует состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.1 КоАП РФ. Ушаков Д.А. к административной ответственности не привлекался, в то время как Инспекция, как регистрирующий орган, вправе составлять протоколы о подобных административных правонарушениях (статья 28.3 КоАП РФ). Данное обстоятельство дополнительно свидетельствует об отсутствии у Межрайонной ИФНС России № 2 по Мурманской области доказательств осуществления Ушаковым Д.А. предпринимательской деятельности без государственной регистрации.

Факт оказания нескольким лицам услуг по представительству их интересов в суде, даже за плату, не доказывает осуществления систематической деятельности в этой области, при отсутствии подтверждения наличия цели совершения этих сделок – получение прибыли. Как следует из отзыва Ушакова Д.А., услуги оказывались им с целью приобретения необходимого профессионального опыта, указанный довод не опровергнут ответчиком, в то время как бремя доказывания законности принятого решения о взыскании налоговых санкций, по положениям пункта 4 статьи 215 АПК РФ лежит на налоговом органе.

Такой признак предпринимательской деятельности как ее систематичность, подразумевает совершений организованных действий в рамках избранного вида деятельности, в том числе по поиску клиентов, размещению рекламы, решению иных организационных вопросов, а не только совершение соответствующих разовых сделок.

Судом также не может быть сделан вывод и о том, что Инспекция подтвердила надлежащим образом, факт получения ответчиком денежных средств в проверяемом периоде от граждан Хомченко С.Г., Беляева А.В., Супрун Д.Ю., Романенко В.П.

Пунктом 4 статьи 82 НК РФ предусмотрено, что, при осуществлении налогового контроля не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике, полученной в нарушение Конституции Российской Федерации, Налогового кодекса РФ, федеральных законов.

Порядок допроса свидетеля в рамках налогового контроля регламентирован статьей 90 НК РФ. В частности, пунктом 5 данной нормы предусмотрено, что перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля. В представленных протоколах содержится отметка лишь о предупреждении свидетелей об ответственности, предусмотренной статьей 128 НК РФ, об уголовной и административной ответственности свидетели не были предупреждены. Таким образом, допрос свидетелей проводился с нарушением положений статьи 90 НК РФ и сведения, указанные в протоколах допросов, не могут быть приняты в качестве дополнительных доказательств.

Обстоятельства, относительно взаимоотношений Ушакова Д.А. с Данилюком А.В. не исследованы Инспекцией. Копия «Квитанции» об оплате ответчику 8500,00 рублей, была получена с составе документов, собранных ОВД  ЗАТО г. Североморск  в процессе проверки, проводимой данным органом, в то время как, по положениям Главы 14 НК РФ, доказательства по делу о налоговом правонарушении должны собираться в рамках налоговой проверки. На основании названного документа Инспекцией могло быть сделано лишь предположение о том, что ответчиком была получена названная в «Квитанции» сумма, в процессе проверки должны были быть собраны дополнительные доказательства данного факта.

Кроме того, при исчислении налога налоговым органом, должен соблюдаться общий порядок исчисления налога, установленный статьей 52 НК РФ, то есть, налог должен быть исчислен исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Инспекцией, при исчислении налоговой базы не  учтены ни положения статьи 167 НК РФ (момент определения налоговой базы), положения статьи 171 НК РФ (право на применение налоговых вычетов).

Следует, также, отметить, что заявителем не соблюден досудебный порядок взыскания сумм налога и пени – Требование № 69382 от 29.11.2004 г. об уплате налога (л.д.23) не соответствует положениям статьи 69 НК РФ – в его тексте отсутствует указание на срок добровольного погашения задолженности, кроме того, оно адресовано не физическому лицу, в отношении которого было принято решение, которым доначислен налог и начислены пени, а Руководителю организации «Ушаков Дмитрий Анатольевич».

Исходя из вышеизложенного, доначисление налоговым органом НДС по решению от  29.11.2004 г. № 5028-гр не соответствует закону, следовательно, незаконно начисление пени и привлечение к Ушакова Д.А. к ответственности за неуплату налога по пункту 1 статьи 122 НК РФ. С учетом выводов о недоказанности факта ведения ответчиком предпринимательской деятельности, у него, как лица, не являющегося плательщиком НДС, отсутствовала в 2003 году обязанность представлять декларацию по данному налогу, следовательно, привлечение к ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ также неправомерно. 

В удовлетворении требований заявителя следует оказать, решение суда первой инстанции отменить.

В связи с удовлетворением требований заявителя, в соответствии со статьей 110 АПК РФ, Ушакову Д.А. подлежит возврату государственная пошлина, уплаченная им при подаче апелляционной жалобы в размере 1000,00 рублей.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области по делу № А56-2719/2005-29 от 06 и июня 2005 года отменить.

В удовлетворении требований Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Мурманской области о взыскании с Ушакова Дмитрия Анатольевича недоимки, пени и налоговых санкций в общей сумме 8836,72 рублей отказать.

Возвратить Ушакову Д.А. госпошлину в размере 1000 рублей, уплаченную по квитанции от 30.08.2005 г. № 208.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

И.В. Масенкова

Судьи

О.Р. Старовойтова

 М.А. Шестакова