Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2006 по делу n А21-7439/2005. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

26 февраля 2006 года

Дело №А21-7439/2005

Резолютивная часть постановления объявлена  14 февраля 2006 года

Постановление изготовлено в полном объеме  26 февраля 2006 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Тимошенко А.С.

судей  Савицкой И.Г.,  Борисовой Г.В.

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи  Семак Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-500/2006)   ООО «Ива-Балт Плюс» на решение  Арбитражного суда Калининградской области от 28.11.2005г. по делу № А21-7439/2005 (судья Е.Ю.Приходько),

по заявлению  ООО "Ива-Балт Плюс",

к  Калининградской таможни СЗТУ РФ

о  признании недействительным постановления

при участии: 

от заявителя: И.А.Роднов – довереноость б/н от 03.07.05 (адвокат, удост. № 2588 от 20.12.02г.)

от ответчика: не явились (извещены)

установил:

ООО «Ива – Балт Плюс» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Калининградской таможни (далее – таможня, таможенный орган) от 05 августа 2005г. по делу об административном правонарушении №10205000-108/2005, в соответствии с которым было привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 16.2 Кодекса об административных правонарушениях РФ  (далее -  КоАП РФ) и назначено наказание в виде административного штрафа в размере одной второй стоимости неуплаченных таможенных пошлин, налогов на сумму 959.155,78 руб. без применения конфискации предметов административного правонарушения.

            Решением от 28.11.2005г. в удовлетворении заявленных требований Обществу отказано.

            В апелляционной жалобе и в заседании суда апелляционной инстанции Общество просит отменить и принять новый судебный акт. Податель жалобы указывает на неправильное применение норм материального права - положений статей 25.9, 26.4, 26.5, 27.9, 27.10 КоАП РФ. Кроме того, генеральный директор Общества, либо другое уполномоченное лицо не принимали участие и не присутствовали ни при одном процессуальном действии, составлении протоколов в ходе проводимой проверки и административного расследования, не были надлежащим образом уведомлены о производимых действиях, об окончании административного расследования, а также о месте и  времени ознакомления дела с материалами дела и рассмотрении дела об административном правонарушении. Таможенный орган о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом извещен, однако своего представителя в судебное заседание не направил, отзыв на апелляционную жалобу не представил. В соответствии со   ст. 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя таможенного органа.

            Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

            Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает жалобу Общества  подлежащую удовлетворению по следующим основаниям.        

            Как видно из материалов дела, 02.09.2004г. ООО «Ива-Балт Плюс» была подана ГТД № 10205010/020904/0029792  в Калининградскую таможню на товар: видеокассеты без записи с магнитной лентой шириной более 6,5 мм – 120000, код 8523130001 ТН ВЭД РФ с предъявлением сертификата № RU RU 4003029244 от 24.08.04г. о происхождении товара из Особой  экономической зоны (далее – ОЭЗ) в Калининградской области При этом в графе 31 ГТД было указано на происхождение товара из Особой экономической зоны в Калининградской области, что в силу пункта 1 статьи 7 Закона № 13-ФЗ «Об особой экономической зоне в Калининградской области» является основанием для освобождения от уплаты экспортных пошлин. В подтверждение происхождения товара из ОЭЗ в Калининградской области Общество представило сертификат № RU RU 4003029244 от 24.08.04г., что отражено в графе 44 ГТД (л.д. 37 дела об административном правонарушении – далее дело об  АП).

            В ходе проведенной общей таможенной ревизии, по результатам которой составлен акт от 25.02.2005г. № 10200000/250205/00004, было установлено, что при производстве  Обществом видеокассет в качестве сырья использовались  магнитная лента для видеозаписи с техническим сигналом, ввезенная из Латвии, страной происхождений магнитной ленты является Россия, код  ТН ВЭД 8523130002. На ввозимой магнитной ленте наличие записанных данных команд, используемых в аппаратах для автоматической обработки информации (системного технического сигнала), не выявлено. На основании заключения эксперта от 18.05.2005г. № 2085 таможенный орган сделал вывод, что Общество использует незаписанную магнитную видеоленту, которая классифицируется в товарной субпозиции 8523130002 ТН ВЭД, по товару «магнитная лента» не выполняется один из критериев достаточной переработки (изменения кода на уровне первых четырех знаков), следовательно товар не считается подвергнутым достаточной переработке на территории ОЭЗ, так как изменения исходного сырья по ТН ВЭД на уровне первых четырех знаков не происходит.

На основании вышеуказанных обстоятельств таможенным органом сделан вывод о совершении Обществом административного правонарушения, выразившиеся в  заявлении недостоверных сведений о стране происхождения, влияющих на взимание таможенных платежей, о чем был составлен протокол об административном правонарушении от 24.06.2005г. (дело об АП, л.д. 258-261).

 05.08.2005г. таможенным органом было вынесено постановление по делу об административном правонарушении № 10205000-108/2005, на основании которого Общество привлечено к административной ответственности, установленной частью   2 статьи 16.2 КоАП РФ за представление недостоверных сведений о товаре, послуживших основанием для освобождения от уплаты таможенных платежей  и  ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере одной второй стоимости от неуплаченных таможенных пошлин и налога на сумму 959 155, 78 руб. без применения конфискации административного правонарушения.

Отказывая в удовлетворении заявления Общества, суд первой инстанции указал, что таможенным органом не нарушен порядок привлечения Общества к административной ответственности. Суд апелляционной инстанции считает данный вывод суда ошибочным по следующим основаниям.

Оспаривая принятое решение, заявитель ссылается на то, что при совершении процессуальных действий, как-то: досмотр транспортного средства, взятие проб и образцов товаров, проведение экспертизы  и составление протокола об административном правонарушении – таможенным органом были нарушены требования  положений Кодекса.

С данными доводами подателя жалобы следует согласиться.

В соответствии со ст. 26.5 КоАП РФ должностное лицо, осуществляющее производство по делу об административном правонарушении, вправе брать образцы товаров и иных предметов, необходимые для проведения экспертизы. В случае необходимости при взятии проб и образцов применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

О взятии проб и образцов составляется протокол, предусмотренный статьей 27.10 настоящего Кодекса. Однако, в данном случае  протокол о взятии проб и образцов не составлялся. В материалах дела имеется акт, который в нарушение ч.8 ст. 27.10 КоАП РФ составлен без участия лица, у которого берутся образцы, и без присутствия понятых.  В акте отсутствуют сведения, где будут храниться вещи до рассмотрения дела об административном правонарушении и как будет обеспечена их сохранность (л.д.27).

На основании ст. 27.9. КоАП РФ досмотр транспортного средства любого вида, то есть обследование транспортного средства, проводимое без нарушения его конструктивной целостности, осуществляется в целях обнаружения орудий совершения либо предметов административного правонарушения. Досмотр транспортного средства осуществляется в присутствии лица, во владении которого оно находится. О досмотре транспортного средства составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе об административном задержании.

Протокол о досмотре транспортного средства подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и (или) лицом, во владении которого находится транспортное средство, подвергнутое досмотру, понятыми. В случае отказа лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и (или) лица, во владении которого находится транспортное средство, подвергнутое досмотру, от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола о досмотре транспортного средства вручается лицу, во владении которого находится транспортное средство, подвергнутое досмотру.

В материалах дела отсутствует протокол досмотра транспортного средства, а имеющийся в материалах дела акт таможенного досмотра (осмотра) товаров и транспортных средств (л.д.28)  от 03.08.2004г.  подписан со стороны Общества Григьяном  И.П., без участия понятых как это предусмотрено частью 2 статьи 27.9 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 26.4 КоАП РФ в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных знаний то должностное лицо, в производстве которого находится дело, выносит определение о назначении экспертизы. В определении указываются: основания для назначения экспертизы; фамилия, имя, отчество эксперта или наименование учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; перечень материалов, предоставляемых в распоряжение эксперта. Кроме того, в определении должны быть записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей и о предупреждении его об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

 До направления определения для исполнения должностное лицо, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, обязан ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Суд апелляционной инстанции, оценивая заключение эксперта N 1641 (дело об АП, л.д.56-57), считает  недопустимым  использования заключения эксперта как доказательства в связи с нарушением прав Общества при назначении экспертизы. Заявитель не ознакомлен с определением о назначении экспертизы до направления определения для исполнения, ему не разъяснены соответствующие процессуальные права, в том числе право заявлять отвод эксперту.

            Защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, осуществляют его законные представители (часть 1 статьи 25.4 КоАП РФ). Законными представителя юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

По смыслу приведенной нормы права законным представителем юридического лица является не только его руководитель, но и другие уполномоченные должностные лица организации в силу надлежащим образом оформленной доверенности.

В соответствии с частью 3 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Согласно части 5 статьи 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

По смыслу статьи 28.2 КоАП РФ составление протокола об административном правонарушении является важнейшим процессуальным действием. Предусмотренная законом обязательность участия лица, привлекаемого к административной ответственности, либо его представителей в совершении такого процессуального действия объясняется отрицанием негативных правовых последствий одностороннего и предвзятого выяснения фактов на стадиях возбуждения и рассмотрения дела об административном правонарушении. Как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении составлен без участия законного представителя юридического лица.

Как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении составлен без участия законного представителя юридического лица.

Судом апелляционной инстанции не принимается в качестве доказательства извещение юридического лица о дате составления протокола,  вручение соответствующего извещения представителю Общества Широкому Д.В. ( л.д. 248 об АП). Представленная в материалы дела об административном правонарушении доверенность на Широкого Д.В., который действовал от имени Общества, действительна до 31.12.2004г.  Иной доверенности в материалах дела не имеется. Доказательства того, что Широкий Д.В. является законным представителем заявителя, в материалы дела не представлены.

Таким образом, документы о фактических данных получены с нарушением федерального закона, а следовательно,  не могут быть использованы в качестве доказательств по данному делу. Такое правило прямо предусмотрено ч.3 ст. 26.2 КоАП РФ и ч.3 ст.64 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 пунктом 2, 270 пунктом 3, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

            Решение Арбитражного суда Калининградской области от 28.11.05 по делу А21-7439/2005 отменить.

            Признать незаконным и отменить Постановление Калининградской таможни от 05.08.05 по делу об административном правонарушении № 10205000-108/2005 принятое в отношении ООО «Ива-Балт Плюс».

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.С. Тимошенко

Судьи

И.Г.Савицкая

Г.В. Борисова