Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2015 по делу n А42-1645/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

23 октября 2015 года

Дело №А42-1645/2015

Резолютивная часть постановления объявлена     13 октября 2015 года

Постановление изготовлено в полном объеме  23 октября 2015 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего судьи Глазкова Е.Г.

судей  Зайцевой Е.К., Масенковой И.В.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Емелькиной А.Н.

при участии: 

представители лиц, участвующих в деле, не явились, уведомлены

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-20317/2015)  МКУ г. Апатиты "Управление городского хозяйства"

на решение Арбитражного суда  Мурманской области от 01.07.2015 по делу № А42-1645/2015 (судья  Панфилова Т.В.), принятое

по иску МКУ г. Апатиты "Управление городского хозяйства"

к ООО ПК "Кола-Энерго-Строй"

об обязании предоставить обеспечение исполнения муниципального контракта

установил:

Муниципальное казенное учреждение города Апатиты «Управление городского хозяйства» (далее – Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Кола-Энерго-Строй» (далее – Общество) об обязании Общества в течение 10 рабочих дней со дня вступления в законную силу решения суда предоставить надлежащее обеспечение исполнения обязательств по муниципальному контракту №71/13-73 от 26.07.2013 в виде банковской гарантии, которая должна отвечать требованиям, предусмотренным действующим законодательством РФ, на сумму 36 277 533 руб. со сроком действия до 20 ноября 2019 года.

Решением суда от 01.07.2015 в удовлетворении иска отказано.

Учреждением подана апелляционная жалоба на решение суда. Податель жалобы просит решение суда отменить, обязать ООО «ПК «Кола-Энерго-Строй», в течение 10 рабочих дней со дня вступления в законную силу постановления 13 арбитражного апелляционного суда предоставить МКУ г. Апатиты «Управление городского хозяйства» надлежащее обеспечение исполнения обязательств по муниципальному контракту №71/13-73 от 26.07.2013 в виде предоставления банковской гарантии, которая должна отвечать требованиям, предусмотренным действующим законодательством РФ, на сумму 36 277 533 рубля со сроком действия до 20 ноября 2019 года.

По мнению подателя жалобы, судом не учтены и остались не выясненными все обстоятельства, имеющие значения для дела. В обоснование жалобы Учреждение приводит доводы, изложенные в иске.

Стороны, уведомленные надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направили. Жалоба рассмотрена в порядке ст.156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для её удовлетворения.

Согласно материалам дела, 26.07.2013 по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме в порядке, предусмотренном  Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), между Учреждением (заказчик) и Обществом (подрядчик) заключен муниципальный контракт №71/13-73 (далее – контракт) на выполнение работ по реконструкции улицы Жемчужная и подходы к путепроводу через железнодорожные пути у станции Апатиты-1 в г. Апатиты   Мурманской области.

С учетом положений Закона  № 94-ФЗ,  до  заключения контракта Общество представило заказчику банковскую гарантию ОАО «Национальный банк развития бизнеса» (далее – ОАО «НББ», Банк)  от 09.07.2013 № 4156-БГ на сумму 36 277 533 руб. со сроком действия до 20 ноября 2019 года, в обеспечение надлежащего исполнения Обществом обязательств по выполнению работ, предусмотренных контрактом. Бенефициаром по гарантии указано Учреждение.

В самом контракте отсутствуют условия, конкретизирующие требования к обеспечению обязательств Общества.

В то же время, согласно п. 4.4.1 контракта, в случае, если по каким-либо причинам предоставленное обеспечение исполнения обязательств  по  контракту  перестало быть  действительным,  закончило  свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение  подрядчиком своих  обязательств, подрядчик обязуется в  течение 10 банковских дней предоставить заказчику новое надлежащее обеспечение в той же форме, на тех же условиях и в том же размере.

Приказом Банка России от 24.04.2014 N ОД-805 отозвана лицензия ОАО "Национальный банк развития бизнеса" на осуществление банковских операций.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.06.2014 по делу N А40-76551/14 ОАО "Национальный банк развития бизнеса" признано банкротом.

Учреждение направило конкурсному управляющему Банка запрос относительно банковской гарантии, представленной Обществом.

25.12.2014  Учреждением получен ответ конкурсного управляющего, в котором  сообщалось, что в  базе бухгалтерского учета  ОАО «НББ» отсутствует  информация  о   предоставлении ООО ПК «Кола-Энерго-Строй» банковской гарантии   от 09.07.2013 № 4156-БГ.

26.12.2014 Учреждение обратилось к Обществом с требованием о предоставлении нового обеспечения. Претензия оставлена Обществом без удовлетворения, что повлекло обращение Учреждения в суд с рассматриваемым иском

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска, указав, что ответчик исполнил обязательство по предоставлению обеспечения в виде банковской гарантии на момент заключения контракта. Истцом не представлено доказательств, что действие гарантии прекращено или она признана  в установленном   порядке недействительной.  Суд первой инстанции правомерно констатировал, что отсутствие информации в базе бухгалтерского учета ОАО «НББ» о предоставлении   банковской гарантии от 09.07.2013 № 4156-БГ, может являться следствием как ненадлежащего ведения бухгалтерского учета, неполной передачей документов конкурсному управляющему, так и быть вызвано иными причинами. По мнению суда первой инстанции, истец не имеет права требовать от ответчика повторного обеспечения, поскольку последний представил такое обеспечение. Отзыв лицензии у ОАО "Национальный банк развития бизнеса" после выдачи гарантии не возлагает на ответчика обязанность повторно представить обеспечение по контракту. Суд сослался на положения статьи 378 Гражданского кодекса РФ, не предусматривающих прекращение действия банковской гарантии в связи с отзывом лицензии у выдавшего ее банка или вынесение судом в отношении него  решения о признании несостоятельным (банкротом).

Суд апелляционной инстанции не находит оснований удовлетворения иска с учетом следующих обстоятельств.

Пункт 4.4.1 контракта, на котором основывается требование истца, предусматривает обязанность Общества предоставить новое надлежащее обеспечение в трех случаях: (1) если предоставленное обеспечение исполнения обязательств  по  контракту  перестало быть  действительным, (2)  закончило  свое действие или (3) иным образом перестало обеспечивать исполнение  подрядчиком своих  обязательств.

В рассматриваемой ситуации имеет место третий случай – в связи с отзывом лицензии Банка на совершение банковских операций, выданная им  гарантия  перестала обеспечивать исполнение  обязательств подрядчиком: в  соответствии со ст. 20 Федерального закона от 02.12.1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" с момента отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций считается наступившим срок исполнения обязательств кредитной организации, возникших до дня отзыва лицензии на осуществление банковских операций, а также запрещается совершение сделок с имуществом кредитной организации, в том числе исполнение кредитной организацией обязательств.

Однако удовлетворению иска препятствуют следующие обстоятельства.

В силу статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в спорный период, далее – ГК РФ), исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Закон N 94-ФЗ, действовавший на момент заключения контракта, предусматривал возможность обеспечения исполнения обязательств разными способами (часть 19 статьи 41.12): безотзывная банковская гарантия, выданная банком или иной кредитной организацией, договор поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном документацией о торгах. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных способов определяется участником конкурса, аукциона самостоятельно.

Контракт не содержит условий, определяющих требования к обеспечению обязательств Общества. Контрактом не предусмотрены обеспечение  в форме банковской гарантии и требования к нему.

Соответственно, условие пункта 4.4.1 контракта о предоставлении  нового обеспечение не может быть признано определенным.

Помимо прочего, суд апелляционной инстанции отмечает, что истцом избран ненадлежащий способ защиты права.

В соответствии со статьей 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Способы защиты гражданских прав предусмотрены в статьях 12 и 13 ГК РФ. Перечень способов защиты гражданских прав не является исчерпывающим. Так, согласно абзацу 13 статьи 12 Кодекса права защита гражданских прав может быть осуществлена и иными способами, предусмотренными законом.

Гражданский кодекс Российской Федерации не ограничивает субъекта в выборе способа защиты нарушенного права. Граждане и юридические лица в силу статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации вправе осуществить этот выбор по своему усмотрению. Гражданское законодательство, как и административное и налоговое законодательство, предусматривает для участников правоотношений соответствующий каждой группе этих отношений, каждому их виду определенный способ или способы защиты. Если нормы права предусматривают для конкретного правоотношения определенный способ защиты, лицо, обращающееся в суд за защитой своего права вправе применять лишь этот способ.

Избранный лицом способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и спорного правоотношения, и в конечном итоге привести к восстановлению нарушенного права.

Выбор способа защиты права и определение предмета иска является правом истца. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не предоставляет суду право изменять предмет иска по усмотрению суда с целью использования надлежащего способа защиты права.

Предусмотренный статьей 12 ГК РФ такой способ защиты гражданских прав, как присуждение к исполнению обязанности в натуре, подразумевает возможность восстановления прав обратившегося за судебной защитой лица путем обязания исполнить обязательство, возлагаемое на сторону в силу закона или договорное обязательство.

В то же время, права и интересы лица, вытекающие из договора, не могут быть защищены путем предъявления иска об обязании исполнить условие договора, поскольку требование о понуждении исполнить обязательство в натуре может быть удовлетворено только при наличии возможности исполнения судебного акта.

Законодательство не предусматривает обязанность банков по выдаче гарантий, вопросы выдачи банковских гарантий решаются по усмотрению банков. Судебный акт по настоящему делу не является обязательным для банков. Таким образом, исполнение судебного акта ставится в зависимость от волеизъявления третьих лиц, не участвующих в судебном разбирательстве.

Соответственно, невозможно понудить исполнителя по договору к выполнению требования истца в порядке исполнительного производства, поэтому такое требование не может быть удовлетворено.

При таких обстоятельствах требование истца о возложении на ответчика обязанности по предоставлению банковской гарантии подлежит отклонению.

При этом следует отметить, что истец не лишен возможности выбора иных способов защиты нарушенного права, предусмотренных законом и договором.

Закон и условия контракта предусматривают иные способы защиты нарушенных прав.

Положениями ст.ст.723, 737 ГК РФ определены правомочия заказчика в случае обнаружения недостатков во время приемки результата работы или после его приемки в течение гарантийного срока. В частности, заказчик вправе по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в статье 723 ГК РФ прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещении понесенных им расходов на исправление недостатков своими средствами или третьим лицом. Указанные нормы предоставляют заказчику объем полномочий для восстановления его прав в случае их нарушения подрядчиком в результате ненадлежащего производства работ, то есть закон предусматривает конкретные способы защиты нарушенных прав заказчика, в том числе в период гарантийного срока.

Таким образом, в случае обнаружения недостатков в выполненной ответчиком работе, отсутствие банковской гарантии не препятствует защите прав истца путем совершения предусмотренных законом действий.

С учетом изложенного, апелляционная жалоба подлежит отклонению.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда  Мурманской области  от 01.07.2015 по делу №  А42-1645/2015  оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.Г. Глазков

Судьи

Е.К. Зайцева

 И.В. Масенкова