Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2015 по делу n А56-81117/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

04 августа 2015 года

Дело №А56-81117/2014

Резолютивная часть постановления объявлена     28 июля 2015 года

Постановление изготовлено в полном объеме  04 августа 2015 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Борисовой Г.В.

судей  Лопато И.Б., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания:  Шамовой Г.А.

  при участии:

от заявителя:  Петровой А.А. по доверенности от 20.01.2015;

от заинтересованного  лица:   не  явились извещены (уведомление №02188);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-12748/2015) УФАС по Республике Марий Эл на решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.04.2015 по делу № А56-81117/2014 (судья  Терешенков А.Г.), принятое

по заявлению ООО «Северо-Западная компания Инфосвязь»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

об оспаривании постановления

установил:

ООО «Северо-Западная компания Инфосвязь» (190121, Санкт-Петербург, пр.Обуховской обороны, д.271,лит. А, далее – ООО «СЗК Инфосвязь», общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (424000, г.Йошкал-Ола, ул.Волкова, д.164, далее – Управление) от 31.10.2014 по делу № 03-12/183-2014 о привлечении общества к административной ответственности по  части 1 статьи 14.3. Кодекса РФ об административных правонарушениях, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей  за  нарушение  законодательства  о  рекламе.

Решением  суда  первой  инстанции  заявленные  ООО «СЗК Инфосвязь»  требования  удовлетворены.  Оспариваемое  постановление  УФАС по Республике Марий Эл  от  31.10.2014 по делу № 03-12/183-20141 признано незаконным  в  связи  с  недоказанностью  состава  правонарушения.     

Не  согласившись  с  решением  суда,  антимонопольный  орган  направил  апелляционную  жалобу,  в  которой  просил  решение  суда  отменить  по  тем  основаниям,  что  материалами  дела  подтверждается  факт  совершенного  правонарушения, поскольку общество,   исходя из толкований положений п.7 ст. 3 Закона о рекламе, является рекламораспространителем. В рассматриваемом случае, общество, имея обязательства по получению согласия на рекламную  смс-рассылку от пользователей перед оператором сотовой связи ОАО «СМАРТС», и право требования такого согласия по договору оказания услуг с предпринимателя Апарина В.В, не предприняло никаких мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.

Представители   антимонопольного органа   в  судебное  заседание  не  явились,  о  месте  и  времени  рассмотрения  апелляционной  жалобы  извещены  надлежащим  образом. 

В судебном заседании представитель общества с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда оставить без изменения,   свои  возражения  изложил  в  отзыве.

Законность  и  обоснованность  принятого  решения  проверяются  в  порядке  и  по  основаниям,  установленными  статьями  258, 266-271  АПК  РФ.

 Выслушав представителя общества, исследовав  материалы  дела,  обсудив  доводы  апелляционной  жалобы,  суд  апелляционной  инстанции не находит оснований для ее  удовлетворения.  

Как  видно  из  материалов  дела,  УФАС по Республике Марий Эл   возбудило производство по делу №03-12/183-2014 об административном правонарушении, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 Кодекса  РФ  об  административных  правонарушениях, по факту осуществления ООО «СЗК Инфосвязь» рассылки сообщений рекламного характера на телефонный номер гражданина, без предварительного  с ним согласования. Основанием для возбуждения дела послужило поступившее обращение гражданина Жукова М.А. (вх. №241-Ж от 18.12.2013), содержащее сведения о факте получения 09.11.2013 в 15 час. 20 мин. на его абонентский номер сотовой связи Мегафон ([phone] без его  согласия sms-сообщения следующего содержания: «Единая служба такси – 70-70-70. Бонусы и скидки. ЕСТ – Йошкар-Ола 70-70-70». Отправителем указан номер ([phone].

На основании выписки из реестра Российской системы и плана нумерации номер абонента ([phone]  принадлежит номерной емкости ОАО «Мегафон», номер отправителя ([phone] – номерной емкости ОАО «Ростелеком».

По факту нарушения п.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», антимонопольным  органом  в  отношении  общества  составлен  протокол  об  административном  правонарушении  от  02.10.2014  № 03-12/183-2014,  на  основании  которого  вынесено  постановление  от  31.10.2014  № 03-12/183-2014 о  привлечении  ООО «СЗК Инфосвязь» к  административной  ответственности  по  части 1  статьи 14.3  Кодекса  РФ  об  административных  правонарушениях  в  виде  штрафа  в  размере  100 000 рублей  за  нарушение  требований  законодательства  о  рекламе. 

  ООО «СЗК Инфосвязь» не  согласилось  с  указанным  постановлением  и  считает,    что  в  данном  случае  отсутствует  состав  правонарушения, поскольку распространение смс-сообщений рекламного характера осуществлял предприниматель Апарин В.В., который предоставил обществу  письменное согласие абонента на получение  смс-сообщений.  Указанные  обстоятельства  явились  основанием  для  обращения  в  суд  с  заявлением.

Суд  первой  инстанции,  удовлетворяя  заявленные  требования,  дал  оценку  фактическим  обстоятельствам  дела,  правильно  применив  нормы  материального  и  процессуального  права. 

Частью 1  статьи 14.3 Кодекса  РФ  об  административных  правонарушениях  установлена  административная  ответственность  за  нарушение  законодательства  о  рекламе,  за  исключением  случаев,  предусмотренных  частями 2 – 4  названной статьи,  статьями 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса.

В  соответствии  со  статьей 3 Федерального  закона  «О  рекламе»  реклама – это  информация,  распространенная  любым  способом,  в  любой  форме  и  с  использованием  любых  средств,  адресованная неопределенному  кругу  лиц  и  направленная  на  привлечение  внимания  к  объекту  рекламирования,  формирование  или  поддержание  интереса  к  нему  и  его  продвижение  на  рынке;  объект  рекламирования - товар,  средства  индивидуализации  юридического  лица  и (или)  товара,  изготовитель  или  продавец  товара,  результаты  интеллектуальной  деятельности  либо  мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари),  на  привлечение  внимания  к  которым  направлена  реклама;  товар – продукт  деятельности (в том числе работа, услуга),  предназначенный  для  продажи,  обмена  или  иного  введения  в  оборот.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Судом первой инстанции установлено, что  информация следующего содержания: «Единая служба такси – 70-70-70. Бонусы и скидки. ЕСТ – Йошкар-Ола 70-70-70» полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона о рекламе, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц  ( не персонифицированную), и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования в спорном случае являются услуги такси, оказываемые Единой службой такси. Указанная реклама имела цель сформировать и поддержать интерес к объекту рекламирования и способствовала его продвижению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как разъяснено в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58  согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В соответствии с ч.7 ст.38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных ч.1 ст.18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

Согласно представленной оператором связи ОАО «Мегафон»  выписке из детализации счета абонента гражданина Жукова М.А.за период с 01.11.2013 по 30.11.2013, спорное смс-сообщение  на сотовый номер ([phone] поступило в 15 час. 19 мин.  Указанное смс-сообщение направлено по абонентскому номеру ([phone]   и получено посредством смс-центра номер ([phone], принадлежащего номерной емкости ОАО «СМАРТС».

Письмом от 25.02.2014 (вх.№ 1222) ОАО «СМАРТС» сообщило, что смс-сообщение направлено ООО «СЗК Инфосвязь» посредством оборудования смс-центра ([phone] по smpp-протоколу предоставленного в пользование по договору № 57-13 от 25.03.2013.

В свою очередь ООО «СЗК Инфосвязь» представило информацию о том, что СМС-сообщение: «Единая служба такси – 70-70-70. Бонусы и скидки. ЕСТ-Йошкар-Ола 70-70-70», сформировано и отправлено предпринимателем Апариным Виктором Васильевичем.

Так, согласно договору об оказании услуг №3261/13-СМС от 11.10.2013, заключенному ООО «СЗК Инфосвязь» с предпринимателем Апариным В.В., общество предоставляет доступ к личному кабинету пользователя, посредством которого формируется содержание смс-сообщений.

ООО «СЗК «Инфосвязь» (исполнитель) предоставляет возможность предпринимателю Апарину В.В. (заказчику)  формировать и отправлять смс-сообщения посредством «Платформы Stream Telecom» на основании договора № 3261/13-СМС от 11.10.2013, позволяющей заказчику самостоятельно выбирать объем, содержание (состав) и виды услуг, которыми он пользуется по настоящему договору.

 «Услуги» - действия исполнителя, направленные на обработку SMS-сообщений (включая формирование исходящих SMS-сообщений, доставку на мобильный терминал абонента, получение с мобильного терминала абонента), доставку на мобильный терминал абонента голосовых сообщений, MMS-сообщений, E-mail сообщений и отправку HLR-запросов, а также формирование статистики по исходящим и входящим SMS-сообщениям, исходящим MMS-сообщениям, голосовым сообщения, E-mail сообщениям, а также HLR-запросам.

Заказчик, который хочет отправить сообщения своим клиентам, проходит самостоятельную регистрацию на платформе Stream Telecom, которая позволяет технически формировать пакеты сообщений и отправлять их по мобильным сетям. Юридические лица обязательно заключают договор. Далее клиент самостоятельно загружает базы своих абонентов, которые он получил тем или иным путем, причем в договоре он предупрежден, что согласно законодательству он должен получить согласие от получателей на получение от себя сообщений.

После загрузки базы, заказчик самостоятельно вводит текст для отправки сообщения абонентам по ранее загруженной базе телефонов и производит отправку при помощи указаной платформы, которая имеет прямые подключения к операторам связи.

Исполнитель в процессе отправки и формировании сообщений учавствует только путем предоставления технического средства (Платформы), текст, базы номеров и время отправки задает заказчик самостоятельно.

 С учетом вышеизложенного, ООО «СЗК «Инфосвязь» не предоставляет услуг распространения рекламы, а выступает в роли провайдера телематической услуги связи по лицензии 71455.

В силу п.7.4 договора  исполнитель не несет ответственности за содержание смс-сообщений, рассылаемых заказчиком с использованием системы.

Кроме того,  п.3.2.2 договора № 3261/13-СМС от 11.10.2013  было предусмотрено, что  в обязанности предпринимателя Апарина В.В. (заказчика) входит, в том числе, в обязательном порядке получение от адресата (непосредственно или через клиента заказчика), на телефон которого планируется отправка SMS-сообщений с информацией заказчика, письменного или иного согласия на получение таких сообщений.

 Во исполнение условий названого договора предприниматель Апарин В.В. предоставил ООО «СЗК «Инфосвязь» письмо исх. № 17-2 от 25.11.2013, подтверждающее, что он получил согласие от абонента на данную рассылку.

Таким  образом,  антимонопольным  органом  не  доказана  объективная  сторона  правонарушения,  ответственность  за  которое  предусмотрена  частью 1  статьи 14.3  Кодекса  РФ  об  административных  правонарушениях. 

    Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования общества учел также то обстоятельство, что оспариваемое постановление содержит противоречивые сведения относительно номеров отправителя/получателя  смс-сообщений (направлено по абонентскому номеру ([phone]   и получено посредством смс-центра номер ([phone]), которые обществу не принадлежат, а также тот факт, что связи с нарушением законодательства  о рекламе и  условий договора № 3261/13-СМС от 11.10.2013  общество с 30.12.2013 прекратило отправку смс-сообщений и заблокировало смс рассылку от клиента - Апарина В.В.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении, апелляционный суд не находит оснований для их переоценки.

При  таких  обстоятельствах  апелляционный  суд  считает,  что  суд  первой  инстанции  дал  правильную  оценку  обстоятельствам,  установленным  по  делу,  и  принял  законное  решение,  оснований  для  его  отмены  не  имеется.                      

На  основании  изложенного,  руководствуясь  п.1 статьи  269,  статьей  271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный  суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного  суда  Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области   от  27 апреля 2015 года  по  делу  № А56-81117/2014  оставить  без  изменения,  апелляционную  жалобу  Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл-  без  удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Г.В. Борисова

Судьи

И.Б. Лопато

 А.Б. Семенова