Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2005 по делу n А21-2517/2005. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

21 декабря 2005 года

Дело №А21-2517/2005

Резолютивная часть постановления объявлена  06 декабря 2005 года

Постановление изготовлено в полном объеме  21 декабря 2005 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Т.И. Петренко

судей В.А. Семиглазова, Е.А. Фокиной

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Н.И. Аль Марашдех  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-10289/2005 ОАО «КёнингАвто» на Решение  Арбитражного  суда  Калининградской  области  от  12 сентября 2005 года по делу № А21-2517/2005 (судья Е.Ю. Приходько),

по заявлению ОАО "КёнигАвто"

к  Межрайонной Инспекции ФНС России № 9 по г. Калининграду

о признании недействительным решения № 13/1949262 от 06.04.05

при участии: 

от истца (заявителя, взыскателя): представитель В.Ф. Кулаков по доверенности от 01.08.2005 года (паспорт)

от ответчика (должника): не явились (уведомлены)

установил:

Открытое акционерное общество «КенигАвто» (далее – заявитель, ОАО «КенигАвто», общество) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 9 по городу Калининграду о признании недействительным Решения от 06.04.2005 № 13/1949262 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

В судебном заседании в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) заявитель изменил требования и просит признать недействительным решение № 13/1949262 в части доначисления налога на добавленную стоимость за 2002 год в сумме 170 645 рублей, пеней в соответствующей сумме, штрафа в сумме 34 129 рублей, налога на прибыль за 2002 год: зачисляемого в федеральный бюджет - в сумме 130 488 рублей, пеней в соответствующей сумме, штрафа в сумме 26 097,6 рублей, в местный бюджет – 34 798 рублей, пеней в соответствующей сумме, штрафа в сумме 6 959,40 рублей, в бюджет субъектов Российской Федерации – 252 274 рублей, пеней в соответствующей сумме, штрафа в сумме 50 454,8 рублей.   

Решением от 12.09.2005 суд отказал в удовлетворении заявленных требований.

На указанное решение ОАО «Кениг Авто» подана апелляционная жалоба, в которой просит его отменить в связи с неправильным применением судом первой инстанции пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) и несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

Межрайонная Инспекция Федеральной налоговой службы № 9 по городу Калининграду надлежащим образом уведомлена о дате, месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, однако ее представитель в судебное заседание не явился. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя инспекции.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Апелляционный суд считает жалобу обоснованной и подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.   

Как следует из материалов дела, с 07.09.2004 по 29.10.2004 Межрайонной инспекцией № 9 по городу Калининграду проведена выездная налоговая проверка Открытого акционерного общества «Кениг Авто» за период с 01.01.2002 по 30.06.2004, по результатам которой 24.12.2004 оформлен акт № 13/171 и 06.04.2005 вынесено решение № 13/1949262 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Общество оспаривает указанное решение в части.

 В ходе проверки было установлено, что в нарушение пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации обществом произведено излишнее предъявление налоговых вычетов по причине занижения сумм налога на добавленную стоимость, подлежащих списанию на расходы по приобретенному топливу, использованному по операциям, не облагаемым налогом.

В проверяемом периоде общество осуществляло как облагаемые налогом на добавленную стоимость операции (междугородние перевозки), так и освобождаемые от налога в соответствии с подпунктом 7 пункта 2 статьи 149 НК РФ пригородные перевозки. При этом определяло сумму налога, подлежащую вычету, на основании пункта 2 статьи 170 НК РФ пропорционально выручке по видам деятельности.

Инспекцией установлено и не оспаривается заявителем, что основанием для списания горяче – смазочных материалов (далее – ГСМ, топливо) по учету по видам перевозок являлись сводные ведомости. Таким образом, топливо, использованное на междугородних и пригородных маршрутах, списывались на производство по фактическому расходу, что отражено в бухгалтерском учете налогоплательщика.     

Поскольку общество самостоятельно учитывало фактически понесенные затраты по облагаемым и не облагаемым операциям (списывало топливо в производство по фактическому расходу), то не имеется оснований, по мнению Инспекции,  для выделения НДС, подлежащего вычету, расчетным путем.

Суд, отказывая в удовлетворении заявления в данной части, исходил из того, что налоговый орган правильно применил абзац 4 пункта 4 статьи 170 НК РФ.

 Апелляционный суд считает, что вывод суда является ошибочным в силу следующего.

Глава 21 Налогового Кодекса Российской Федерации, регулирующая порядок исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость, не устанавливает в качестве обязательного условия для использования права на налоговые вычеты – факт использования приобретенных товаров в отчетном налоговом периоде.

Положениями пункта 2 статьи 171 НК РФ и пункта 1 статьи 171 НК РФ установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные на основании счетов – фактур и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Таким образом, право на налоговый вычет по основаниям, предусмотренным абзацем 4 пункта 4 статьи 170 НК РФ возникает ранее, чем были использованы приобретенные товары, и независимо от даты отнесения на затраты части НДС, относящейся к части товаров, используемых для осуществления операций, не подлежащих налогообложению.

Абзац 4 пункта 4 статьи 170 НК РФ предоставляет налогоплательщику право принимать НДС, предъявленный поставщиком товара, используемого и для облагаемых, и для необлагаемых НДС операций, к вычету в той пропорции, в которой эти товары используются для реализации товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых подлежат налогообложению. При этом не установлено, что такая пропорция может быть применена только при отсутствии учета фактического использования (расходования) товара для операций, не облагаемых НДС, в данном налоговом периоде.      

Апелляционная инстанция считает, что положения абзаца 4 пункта 4 статьи 170 НК РФ не носят императивного характера для налогоплательщика в виде установления соответствующей обязанности.

В последнем абзаце пункта 4 статьи 170 НК РФ налогоплательщик имеет право не применять положения названного пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщиком продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг) в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 171 НК РФ.

Налоговым органом не исследовался в ходе налоговой проверки вопрос и превышении обществом пятипроцентного ограничения общей величины совокупных расходов на производство продукции (работ, услуг) и не представлены доказательства обоснованности произведенного расчета суммы налога на добавленную стоимость, подлежащего отнесению на себестоимость реализованной продукции (работ, услуг).

Обществом правомерно применялось положение абзаца 5 пункта 4 статьи 170 НК РФ, согласно которому исчисляло суммы НДС по ГСМ, принимаемые к вычету, и учитываемые в стоимости товара, в пропорции, в которой они используются для осуществления как облагаемых налогом, так и необлагаемых от налогообложения операций.

По мнению инспекции, обществом доначислен налог на прибыль за 2002 год в 417 558 рублей в связи с неправомерным отнесением на себестоимость затрат в сумме 843 880 рублей, начисленной амортизации по автобусу «Вольво», и суммы 1 441 123 рублей необоснованно включенной в состав внереализационных доходов, полученной в виде положительной (отрицательной) разницы.

В ходе проверки установлено, что согласно пункту 12 Контракта VBI 2001-04 от 21.08.2001 право собственности на автобус «Вольво» принадлежит фирме «Вольво БАС Корпорейшн» (продавцу) до получения полной оплаты.

Инспекция считает, что в нарушение требований пункта 1 статьи 256 НК РФ обществом начислялась амортизация по основному средству (автобусу), не принадлежащему на правах собственности.

Кроме того, по мнению Инспекции, у общества отсутствовали основания для признания курсовых разниц в составе внереализационных доходов (расходов) в связи с приобретением автобуса, поскольку в соответствии с Положением по бухгалтерскому учету «Учет активов и обязательств, стоимость которых выражена в иностранной валюте» (ПБУ 3/2000), датой совершения операций в иностранной валюте для импорта имущества является дата перехода права собственности к импортеру.

В судебное заседание заявителем представлено дополнение к договору № 1 от 26.11.2003, согласно пункту 2 которого стороны пришли к соглашению о том, что право собственности на автобус перешло к покупателю с момента поставки автобуса.          

Суд, отказывая в удовлетворении заявления в данной части, посчитал, что представленное дополнительное соглашение имеет незаверенные дописки и исправления, печать и подпись продавца на дополнении к договору визуально существенно отличаются от подписи и печати исполненной на договоре от 21.08.2001. Других доказательств, подтверждающих заключение дополнительного соглашения, на указанных условиях суду не представлено.

В соответствии с частью 1 статьи 75 АПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

 В материалы дела представлено подлинное дополнение № 1 к Контракту VBI 2001-4 от 21.08.2001 года, исследованием которого установлено, что имеются исправление года заключения дополнения в тексте на бельгийском языке, иных исправлений, дописок, не имеется (л.д.133). Вместе в тексте на русском языке определена дата заключения соглашения как 26 ноября 2003 года.

В дополнении № 1 имеются сведения о том, что стороны пришли к соглашению о переходе права собственности с момента поставки автобуса (пункт 2).

Общество представило запрос в адрес продавца (Volvo Bus Corporation) и  ответ на него от 18.10.2005, согласно которому подтверждается действительность дополнения № 1 и подлинность печати продавца на этом дополнении.

Как следует из материалов дела, налоговый орган не обращался  в суд первой инстанции с заявлением о фальсификации доказательства в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

При таких обстоятельствах не имеется оснований для вывода об отсутствии доказательств, подтверждающих заключение дополнительного соглашения, а заявленные требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

Руководствуясь пунктом 2 статьей 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд

ПО С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 12.09.2005 по делу № А21 - 2517/2005 отменить.

Признать недействительным решение Межрайонной Инспекции ФНС № 9 по городу Калининграду от 06.04.2005 № 13/1949262 в части доначисления налога на добавленную стоимость за 2002 год в сумме 170 645 рублей, пеней в соответствующей сумме, штрафа в сумме 34 129 рублей, налога на прибыль за 2002 год: зачисляемого в федеральный бюджет в сумме 130 488 рублей, пеней в соответствующей сумме, штрафа в сумме 26 097 рублей, в местный бюджет – 34 798 рублей, пеней в соответствующей сумме, штрафа – 6959,40 рублей, в бюджет субъектов Российской Федерации  - 252 274 рублей, пеней в соответствующей сумме, штрафа в сумме 50 454,8 рублей.    

Выдать Открытому акционерному обществу «Кениг Авто» справку на возврат государственной пошлины из федерального бюджета в сумме 2000 рублей, уплаченной платежным поручением № 81 от 28.04.2005 и в сумме 1000 рублей, уплаченной платежным поручением № 521 от 29.09.2005.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.И. Петренко

Судьи

В.А. Семиглазов

Е.А. Фокина