Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2009 по делу n  А12-20095/08. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

====================================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Саратов                                                                                                Дело №  А12-20095/08

«20» апреля 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2009 года

Полный текст постановления изготовлен 20 апреля 2009 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи О.И. Антоновой,

судей А.Н. Бирченко, В.Б. Шалкина,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фроловой Е.К.

при участии в заседании:

от истца – не явился, извещен

от ответчика – Гончаров С.Н, доверенность №1 от 21.12.2008

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Тамерлан», г. Волгоград

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от «16» февраля 2009 г. по делу № А12-20095/08,  (судья Ландин И.А.)

по иску Комитета по развитию телерадиовещания и рекламы администрации Волгограда, г. Волгоград

к Обществу с ограниченной ответственностью «Тамерлан», г. Волгоград

об осуществлении демонтажа самовольной установленной рекламной конструкции,

У С Т А Н О В И Л:

В Арбитражный суд Волгоградской области обратился Комитета по развитию телерадиовещания и рекламы администрации Волгограда с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Тамерлан» в котором, с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ, просит обязать ООО «Тамерлан» осуществить демонтаж самовольно установленной рекламной конструкции (настенного щита) с полем, несущим рекламную информацию, размерами 0,7м. х 1,8м. х 1 сторона, расположенного по адресу: г. Волгоград, ул. Академическая, на карнизе встроенного помещения дома № 11, над входом в магазин «Пятерочка» с рекламным посланием «ПЯТЕРОЧКА. Универсам экономкласса».

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от «16» февраля 2009 г. по делу № А12-20095/08 исковое заявление Комитета по развитию телерадиовещания и рекламы администрации г Волгограда удовлетворено.

ООО «Тамерлан» обязал осуществить демонтаж самовольно установленной рекламной конструкции – настенный щит с полем, несущим рекламную информацию, размерами 0,7м. х 1,8м. х 1 сторона, расположенного по адресу: г. Волгоград ул. Академическая, на карнизе встроенного помещения дома № 11, над входом в магазине «Пятерочка» с рекламным посланием «ПЯТЕРОЧКА. Универсам экономкласса».

С ООО «Тамерлан» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлину в размере 2000 руб.

Не согласившись с принятым по делу решением, Общество с ограниченной ответственностью «Тамерлан» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, и принять новый судебный акт.

Комитетом по развитию телерадиовещания и рекламы администрации Волгограда представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассматривается в апелляционной инстанции в порядке статей 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 06.08.2008 г. Комитетом по развитию телерадиовещания и рекламы администрации г. Волгограда при проведении инспекторской поверки установлено, что ООО «Тамерлан», без получения соответствующего разрешения, установило в г. Волгограде, по ул. Академическая, на карнизе встроенного помещения дома № 11, над входом в магазин «Пятерочка» рекламную конструкцию в виде настенного щита с полем, несущим рекламную информацию: «www.e5.ru ПЯТЕРОЧКА. Самые близкие низкие цены. Универсам экономкласса», размерами 0,7м. х 1,8м. х 1 сторона. Факт установки рекламной конструкции подтверждается актом инспекторской проверки рекламных конструкций № 2901 от 06.08.2008г.

Согласно п. 1.1, 1.5., 2.3.2 Положения о Комитете по развитию телерадиовещания и рекламы администрации г. Волгограда, утвержденному Постановлением главы администрации Волгограда от 13.02.2002г. № 111, истец является уполномоченным подразделением органа местного самоуправления в сфере контроля за распространением наружной рекламы.

06.08.2008г. ответчику вынесено предписание № 1175 на демонтаж самовольно установленной конструкции в течение 5-ти дней с момента получения предписания, полученное им 11.08.2008г., что подтверждается почтовым уведомлением.

Предписание о демонтаже ответчиком в указанный срок исполнено не было, что подтверждается актом проверки от 18.08.2008г. № 3067.

На момент рассмотрения дела как указывает суд первой инстанции предписание в полном объеме также не исполнено, как следует из фотографии, приложенной к акту № 14 от 26.01.2009г., на рекламной конструкции удалены надписи «www.e5.ru» и «Самые близкие низкие цены», осталась надпись «ПЯТЕРОЧКА. Универсам экономкласса».

Суд первой инстанции пришел к выводу, что установленная ответчиком конструкция,  не может считаться вывеской в смысле ст. 9 Закона РФ «О защите прав потребителей»,  будучи размещенной над входом в магазин, адресуется неопределенному кругу лиц, т.е. отвечает признакам рекламы. Имеющаяся на конструкции надпись: «ПЯТЕРОЧКА. Универсам экономкласса», не носит обезличенного характера. Поскольку ООО «Тамерлан» разрешение на установку рекламной конструкции не выдавалось, она в силу п. 10 ст. 19 Федерального закона «О рекламе» является самовольно установленной. В связи с чем  суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования.

С данным выводом суда первой инстанции судебная коллегия не соглашается на основании следующего.

Согласно ст. 3 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006г. № 38-ФЗ  реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Спорная конструкция размером 2,5 х 1,0м расположена непосредственно над входом в помещение магазина, занимаемого ответчиком.

На спорной конструкции имеется надпись «Универсам эконом класса», а также надпись «ПЯТЕРОЧКА» и изображение цифры «5», выполненные в определенной манере.

Как следует из Договора коммерческой концессии № 08 от 19.09.2003г., предоставленного ответчиком, ответчику – ООО «Тамерлан», предоставлено право использования в торговой деятельности товарных знаков и коммерческого обозначения «Сеть магазинов «Пятерочка».

В договоре коммерческой концессии № 08 от 19.09.2003г дается понятие коммерческого обозначения - обозначение, включающее зарегистрированные товарные знаки и наименование «Сеть магазинов «Пятерочка».

То есть товарные знаки могут выступать как  элементы в коммерческом обозначении, используемом по договору ответчиком.

Согласно статьи 1538 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческие организации, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (статья 132) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц.

 Коммерческое обозначение может использоваться правообладателем для индивидуализации одного или нескольких предприятий. Для индивидуализации одного предприятия не могут одновременно использоваться два и более коммерческих обозначения.

В соответствии со статьей 1539 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладателю принадлежит исключительное право использования коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации принадлежащего ему предприятия любым не противоречащим закону способом (исключительное право на коммерческое обозначение), в том числе путем указания коммерческого обозначения на вывесках, бланках, в счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.

Основная особенность коммерческих обозначений заключается в том, что они не подлежат регистрации и территориальная сфера их действия ограничена местом нахождения торгового предприятия, т.е. они имеют локальный характер, дополнительное к фирменному наименованию значение, являются средством индивидуализации предприятия, которые не подпадают под правовой режим фирменных наименований и товарных знаков. Назначение информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении юридического лица и (или) обозначении места входа. По сути под коммерческими обозначениями понимаются вывески предприятий и организаций.

Коммерческое обозначение - это прежде всего словесное обозначение и в этом виде оно может совпадать с фирменным наименованием. Между тем такой способ использования коммерческого обозначения, как вывеска, предполагает наличие в коммерческом обозначении изобразительных элементов.

     Исходя из смысла  статьи 3 Закона о рекламе под таковой понимаются сведения, распространяемые исключительно для формирования и поддержания интереса к юридическому или физическому лицу, его товарам, идеям и начинаниям.

      Использование товарных знаков в коммерческих обозначениях, для целей индивидуализации предприятия не могут быть признаны рекламой. Такая информация может быть размещена на вывеске и на нее не распространяются требования Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе», независимо от манеры исполнения указанных обозначений.

В соответствии с частью 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда апелляционной инстанции является нарушение или неправильное применение норм материального права.       

Руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от «16» февраля 2009 г. по делу № А12-20095/08 отменить.

 В иске отказать.

 Вернуть из федерального бюджета Обществу с ограниченной ответственностью «Тамерлан» государственную пошлину в размере 1000 рублей за подачу апелляционной жалобы.

 Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через Арбитражный суд Волгоградской области.

Председательствующий                                                                               О.И. Антонова

Судьи                                                                                                                А.Н. Бирченко

                                                                                                                   В.Б. Шалкин