Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2009 по делу n А12-20259/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                         Дело № А12-20259/2008

3 марта 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена 3 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 3 марта 2009 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Жевак И.И.,

судей Александровой Л.Б., Борисовой Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания 

Ченцовой Ю.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Волгоградской области (г. Волгоград)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 15 января 2009 года

по делу № А12-20259/2008-с7, принятое судьей  Стрельниковой Н.В.,

по   заявлению  общества с ограниченной ответственностью «Экспресс-Фуд» (г. Волгоград)

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Волгоградской области (г. Волгоград)

о признании незаконным и отмене постановления № 60-Ю-000136 от 19.11.2008 года о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 30000 рублей,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Экспресс-Фуд» (далее – ООО «Экспресс-Фуд», Общество) обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением об отмене постановления межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Волгоградской области (далее – МРИ ФНС № 10 по Волгоградской области, административный орган) № 60-Ю-000136 от 19 ноября 2008 года о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 30000 рублей.

Решением суда первой инстанции заявленные требования удовлетворены в полном объеме, признано незаконным и отменено постановление МРИ ФНС № 10 по Волгоградской области о привлечении ООО «Экспресс-Фуд» к административной ответственности.

МРИ ФНС № 10 по Волгоградской области не согласилась с принятым решением и обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований ООО «Экспресс-Фуд» в полном объеме.

От общества с ограниченной ответственностью «Экспресс-Фуд» в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представители участвующих в деле лиц в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения жалобы извещены надлежащим образом в соответствии с требованиями  статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что  подтверждается  уведомлениями о вручении почтовых отправлений № 00158, № 93060 8.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  при неявке в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 31 октября 2008 года в кафе-кулинарии, расположенном по адресу: г. Волгоград, ул. Калинина, д. 13, принадлежащем ООО «Экспресс-Фуд», реализовано 100 гр. водки Пшеничной «Немировская особая», креп. 40%, с применением контрольно-кассовой техники, чек был пробит и выдан на руки.

В ходе осмотра помещений установлено, что в помещении кафе-кулинарии отсутствовали в доступном для покупателей месте Правила продажи отдельных видов товаров, утвержденные Постановлением Правительства от 19 января 1998 года № 55, что является нарушением пункта 3 статьи 11 и пункта 1 статьи 26 федерального закона РФ от 22 ноября 1995 года № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», а также пунктов 8, 10, 19 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением правительства от 19.01.1998 года № 55.

По результатам проверки  составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещении, территорий и находящихся там вещей и документов от 31 октября 2008 года (л.д. 11).

31 октября 2008 года  в отношении ООО  «Экспресс-Фуд» составлен протокол об административном правонарушении № 034-60-Ю-000136 (л.д. 12).

В соответствии с частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение иных правил (не перечисленных в частях 1, 2 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати до сорока тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой.

 В силу пункта 3 статьи 11 Федерального закона от 22 ноября 1995 года № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции»  в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции запрещается нарушение установленных законом правил розничной продажи алкогольной продукции. Согласно пункту 1 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55 (далее - Правила продажи), Правила разработаны в соответствии с Законом Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-I «О защите прав потребителей» и регулируют отношения между покупателями и продавцами при продаже отдельных видов продовольственных и непродовольственных товаров.

Соблюдение указанных Правил и требований, установленных в государственных стандартах, санитарных, ветеринарных, противопожарных правилах и других нормативных документах, является обязательным для продавца, под которым понимаются организации независимо от организационно-правовой формы, а также индивидуальные предприниматели, осуществляющие продажу товаров по договору розничной купли-продажи.

Пунктом 9 Правил продажи отдельных видов товаров предусмотрено, что настоящие Правила в наглядной и доступной форме доводятся продавцом до сведения покупателей.

Постановлением № 60-Ю-000136 от 19 ноября 2008 года  Общество  привлечено к административной ответственности по части 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  в виде административного штрафа в размере 30000 рублей.

Суд первой инстанции, оценив представленные сторонами доказательства в их совокупности в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу  о недоказанности межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 10 по Волгоградской области факта совершения административного правонарушения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции законными и обоснованными.

В силу прямого указания части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд наряду с иными обстоятельствами, имеющими значение для дела, определяет, соблюден ли установленный порядок привлечения лица к административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.  Дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении (п. 2 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ).

Вместе с тем, согласно пункту 1 части 4 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При невозможности составления протокола об административном правонарушении на месте выявления административного правонарушения применяются меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, перечисленные в статье 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. К таким мерам относится осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов. Осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов производится  в присутствии представителя юридического лица и понятых. Именно с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, дело об административном правонарушении считается возбужденным.

Протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вещей правомерно не принят судом первой инстанции в качестве доказательства по делу об административном правонарушении, так как он составлен с нарушением требований статьей 25.7, 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 25.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в случаях, предусмотренных Кодексом, должностным лицом, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетние лицо. Число понятых должно быть не менее двух.

Присутствие понятых  является обязательным в случаях применения мер обеспечения производства по делам об административных правонарушениях. Следует отметить, что во всех этих случаях соответствующие процессуальные действия осуществляются в присутствии двух понятых.

Обязанностью понятого является внимательное наблюдение за совершением процессуальных действий, которые производятся в его присутствии.

Согласно части 5 статьи 25.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в случае необходимости понятой может быть опрошен в качестве свидетеля в соответствии со статьей 25.6 Кодекса. Свидетель обязан дать правдивые показания: сообщить всё известное ему по делу.

Из допроса свидетеля Журавлевой А.П. – сотрудника ООО «Евробилд», указанной в протоколе осмотра в качестве понятого,  следует, что она при проведении проверки участия не принимала, подписала уже составленный протокол осмотра от 31 октября 2008 года, сказать, в чем состоит правонарушение, не может.

Из показаний свидетеля Захарченко Л.В., продавца кафе-кулинарии, принадлежащего ООО «Экспресс-Фуд», следует, что при проведении проверки, кроме проверяющих, другие лица не присутствовали.

Судом первой инстанции установлено, что согласно протоколу осмотра, второй понятой не привлекался к участию в деле.

Таким образом, фактические обстоятельства дела об административном правонарушении не зафиксированы административным органом в установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях порядке.

Проверкой установлено, что по месту нахождения кафе-кулинарии ООО «Экспресс-Фуд» отсутствует металлический шкаф для хранения денежной наличности, чем нарушен порядок хранения денежных средств Единым требованиям по технической укрепленности и оборудованию сигнализацией помещений касс предприятий.

В соответствии со статьей 15.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях несоблюдение порядка хранения свободных денежных средств влечет наложение на юридических лиц административного штрафа от сорока до пятидесяти тысяч рублей.

Согласно протоколу осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 31 октября 2008 года не следует, что на момент его проведения в помещении, расположенном по адресу: г. Волгоград, ул. Калинина, д. 13, находились свободные денежные средства, принадлежащие ООО «Экспресс-Фуд».

Вышеуказанное позволяет суду сделать вывод о том, что сам по себе факт отсутствия сейфа при отсутствии доказательств  несоблюдения Обществом непосредственно порядка хранения свободных денежных средств не образует состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 15.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В постановлении о назначении административного наказания от 19 ноября 2008 года № 60-Ю-000136 указано, что на рассмотрение материалов проверки явилась Клинкова Е.А. с общей доверенностью, но поскольку представленная доверенность не была выдана для представления интересов именно по этому конкретному делу, дело рассмотрено в отсутствие представителя юридического лица.

Однако законный представитель - директор ООО «Экспресс-Фуд» Мазнова Е.П. была извещена о времени и месте рассмотрения материалов дела надлежащим образом, что подтверждается уведомлением, врученным ей 31 октября 2008 года.

Наличие доверенности на участие в конкретном административном деле, по смыслу правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в пункте 24 Постановления от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", является лишь одним из доказательств надлежащего уведомления юридического лица о составлении в отношении него протокола об административном правонарушении, в связи с чем при наличии иных доказательств такого уведомления (как в рассматриваемом