Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2009 по делу n nА12-20966/08. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

======================================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

02 марта 2009 года                                                                                           Дело N А12-20966/08

г. Саратов

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 марта 2009  года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цуцковой М.Г.,

судей Веряскиной С.Г., Дубровиной О.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Никитиной М.В.,

в отсутствие представителей общества с ограниченной ответственностью «Татьяна - М», Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы  России № 9 по Волгоградской области, своевременно и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания (почтовые уведомления № №  91652,91653),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Татьяна - М» (г. Волгоград) на решение арбитражного суда Волгоградской области от 29 декабря 2008 года по делу № А12-20966/08, принятое судьей Романовым С.П., по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Татьяна - М» (г. Волгоград) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы  России № 9 по Волгоградской области (г. Волгоград) об оспаривании постановления № 952/Ю-32 от 07 октября 2008 года о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Татьяна - М»  к административной ответственности по ч.3 ст. 14.16 КоАП РФ  в виде штрафа в размере 30 000 (тридцать тысяч)  рублей 00 копеек,

      У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Татьяна - М»  (далее по тексту – ООО «Татьяна - М», Общество)  обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением об оспаривании постановления  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы  России № 9 по Волгоградской области (далее по тексту – налоговый орган. Инспекция)   № 952/Ю-32 от 07 октября 2008 года о привлечении к административной ответственности по ч.3 ст. 14.16 КоАП РФ  в виде штрафа в размере 30 000 (тридцать тысяч)  рублей 00 копеек.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 29 декабря 2008 года в удовлетворении требования о признании незаконным и отмене вышеприведенного постановления ООО «Татьяна - М» отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой,  в которой просит решение суда первой инстанции отменить, полагая его постановленным с существенным нарушением норм процессуального права.

Налоговым органом отзыва на апелляционную жалобу не представлено.

В соответствии с ч.1 ст. 123, ч.3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы проводится в отсутствие представителей сторон, своевременно и надлежащим образом  извещенных о времени и месте проведения судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права в соответствии с требованиями ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции полагает состоявшееся по делу решение суда первой инстанции подлежащим отмене.

Согласно статье 10.2 Федерального закона от 22 ноября 1995 года № 171-ФЗ                 "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ) находящаяся в розничной продаже на территории Российской Федерации алкогольная продукция сопровождается информацией, которая доводится до потребителей в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 11 Закона № 171-ФЗ алкогольная продукция, находящаяся в розничной продаже на территории Российской Федерации, сопровождается информацией на русском языке, которая должна содержать данные о наименовании алкогольной продукции, цене алкогольной продукции, наименование производителя, стране происхождения алкогольной продукции и другие сведения.

Пунктом 1 статьи 26 названного Федерального закона запрещается нарушение установленных законом правил розничной продажи алкогольной продукции.

Обязанность сопровождать алкогольную продукцию, находящуюся в розничной продаже на территории Российской Федерации, информацией о наименовании и цене алкогольной продукции предусмотрена пунктом 11 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19 января 1998 года  № 55 (далее - Правила продажи), а согласно пункту 138 указанных Правил, информация об алкогольной продукции должна содержать сведения, указанные в пунктах 11 - 12 Правил.

Частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ за нарушение иных правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции предусмотрена административная ответственность, в виде наложения штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой ( в ред. Федерального закона от 22 июня 2007 года № 116-ФЗ).

Как следует из материалов дела, 06 сентября 2008 года в 10 часов 25 минут сотрудниками МИФНС № 9 по Волгоградской области была проведена проверка  соблюдения законодательства о государственном регулировании производства и оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции в магазине, принадлежащем ООО «Татьяна –М»,  расположенном по адресу: г. Волгоград, ул. Сормовская 20 «а».

В ходе проверки установлено, что в магазине, на витрине была выставлена к продаже алкогольная продукция: водка «Мягков» 0,5 л. – 2 бутылки, на которую отсутствовала информация о наименовании и цене, что является нарушением ст.ст.11,26 Федерального закона от 22 ноября 1995 года № 171–ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» и п. 138 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства РФ № 55 от 19 января 1998 года.

Выявленное правонарушение зафиксировано в протоколе осмотра № 305 от 06 сентября 2008 года и протоколе об административном правонарушение № 002238 от 23 сентября 2008 года, составленных в отсутствие законного представителя Общества                  (л.д.30,32). В целях фиксации правонарушения была проведена фотосъемка и отобраны объяснения у продавца Джагипаровой А.Е. , в которых она пояснила, что на алкогольной продукции выставленной на витрину для продажи, а именно, на 1 бутылке водки «Мягков» отсутствовала информация о наименовании и цене, был ценник – настойка «Немиров». Продавец объяснила это тем, что перепутала названия, вследствие невнимательности             (л.д.34).  

Постановлением налогового органа № 952/Ю-32 от 07 октября 2008 года ООО «Татьяна – М» привлечено к административной ответственности по ч.3 ст. 14.16 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 30 000 (тридцать тысяч)  рублей 00 копеек (л.д.26).

Общество, не согласившись с постановлением налогового органа, оспорило его  арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции счел доказанным Инспекцией состав вменяемого правонарушения, не усмотрев в действиях налогового органа существенных нарушений порядка привлечения ООО «Татьяна – М» к административной ответственности.

В качестве бесспорных доказательств вины Общества суд первой инстанции сослался на протокол осмотра № 305 от 06 сентября 2008 года (л.д. 32), протокол об административном правонарушении от 23 сентября.2008 года № 002238 (л.д. 30), объяснения продавца общества Джагипаровой А.Е. от 06 сентября  2008 года (л.д.34), фото-таблицу, приобщенную к протоколу осмотра (л.д. 35).

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о доказанности административным органом состава вменяемого ООО «Татьяна–М» административного правонарушения и приходит к твердому убеждению о необходимости отмены состоявшегося  по делу решения суда первой инстанции исходя из следующих оснований.

При оценке законности обжалуемого судебного актов, прежде всего, следует исходить из части 1 статьи 1.6 КоАП Российской Федерации, которая гласит, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке установленных законом.

Как установлено судом первой инстанции поводом для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении ООО «Татьяна–М» послужили обстоятельства, свидетельствующие об отсутствие в магазине Общества информации о наименовании и цене предлагаемой к реализации алкогольной продукции, зафиксированные в протоколе осмотра № 305 от 06 сентября 2008 года, составленном в присутствии двух понятых и продавца (л.д. 32). По факту составления протокола осмотра у продавца Джагипаровой А.Е. были отобраны объяснения (л.д. 34). К протоколу осмотра в материалы дела была представлена фото-таблица, также подтверждающая по мнению суда первой инстанции событие административного правонарушения (л.д. 35).

В соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно части 3 указанной статьи не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Аналогичное положение содержится в части 3 статьи 26.2 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года  № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях",  нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер.

Согласно части 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Как установлено судом апелляционной инстанции, налоговым органом,  в нарушение требований части 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр проводился в отсутствие законного представителя Общества, поскольку у указанной в протоколе осмотра продавца  Джагипаровой А.Е.  отсутствовала доверенность на представление интересов Общества, поэтому она не являлась  его представителем, а фактически имела  иной  процессуальный статус в рамках КоАП РФ.

Отобранные при составлении протокола осмотра объяснения продавца Джагипаровой А.Е.(л.д. 34)  суд апелляционной инстанции не может принять в качестве допустимого доказательства, подтверждающего факт события административного правонарушения, поскольку перед получением объяснений продавцу не были разъяснения положения ст. 25.6 КоАП РФ. Более того, в представленных в материалы дела объяснениях Джагипаровой А.Е. в арбитражный суд, она отрицает событие правонарушения ( л.д. 18).

Как следует из материалов дела, протокол осмотра был составлен в присутствии двух понятых – Гетманова М.В. и Свинякова Н.В., которым были разъяснены права, предусмотренные ст. 27.8 КоАП РФ.  Вместе с тем в материалы дела заявителем были представлены объяснения указанных лиц (л.д. 19-20) в которых они не отрицая факта подписи протокола, сообщают о том, что им не было известно существо и назначение проводимого процессуального действия, поскольку они «просто расписались в протоколе».

При наличии таких противоречивых данных, суду первой инстанции следовало в установленном КоАП РФ процессуальном порядке вызвать и допросить указанных лиц в судебном заседании, однако в нарушении требований закона, этого сделано не было. В связи с чем, оценку судом  представленных налоговым органов доказательств, как бесспорно подтверждающих факт административного правонарушения нельзя признать правильной в силу требований ч.3 ст. 26.6,  ст. 26.11 КоАП РФ.

Приобщенные к материалам дела результаты проведенной в ходе осмотра фотосъемки   (л.д. 35) не представляют возможности установить дату ее проведения, фото-таблица  не имеет подписи лица, проводившего съемку, отсутствует указание на его процессуальный статус. Таким образом, она также не может быть признана допустимым доказательством в силу ч.3 ст. 26.2 КоАП РФ. В протоколе осмотра имеется отметка о проведении фотосъемки, однако не указано в какое время и каким способом она проводилась.

Таким образом, в нарушение  ст. 65 АПК РФ налоговым органом не доказан факт совершения Обществом административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст. 14.16 КоАП РФ.

Вывод суда первой  инстанций об отказе в удовлетворении требований о признании недействительным и отмене оспариваемого постановления  о привлечении Общества к административной ответственности, нельзя признать правильным, поскольку он  основан на  противоречивых доказательствах, полученных  с нарушением процессуального закона.

Вместе с тем,  отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает необходимым выразить свое несогласие с доводом апелляционной жалобы о том, что протокол об административном правонарушении № 002238 от 23 сентября 2008 года по настоящему делу не составлялся, был представлен налоговым органом в арбитражный суд лишь 29 декабря 2008 года, будучи составленным задним числом, а потому является сфальсифицированным документом.

Из материалов дела усматривается, что требования № 523,524 ( л.д. 28,29) руководитель Общества Москалев А.А. вызывался в налоговый