Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2009 по делу n А12-19493/08. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                    Дело № А12-19493/08

«20» февраля 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена «17» февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен «20» февраля 2009 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веряскиной С.Г.,

судей: Комнатной Ю.А., Луговского Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Поморовой Н.М.,

при участии в заседании:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Волгоградской области – не явились, извещены надлежащим образом,

от индивидуального предпринимателя Тлягурова К.В. – не явились, извещены надлежащим образом (уведомление № 99614),

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Волгоградской области (г. Волгоград)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от «19» декабря 2008 года по делу № А12-19493/08, принятое судьей Павловой С.В.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Тлягурова К.В. (г. Волгоград)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Волгоградской области (г. Волгоград)

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности

  УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд Волгоградской области обратился индивидуальный предприниматель Тлягуров К.В. (далее заявитель, предприниматель) об оспаривании постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Волгоградской области (далее налоговый орган, инспекция) № 60-Д-000438  от 19.11.2008г. о привлечении к административной ответственности за правонарушение, предусмотренное ст. 14.5 КоАП РФ, а также о взыскании морального ущерба в размере 15000 руб.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 19.12.2008г. удовлетворены требования предпринимателя в части признания незаконным постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Волгоградской области № 60-Д-000438 от 19.11.2008г. о привлечении к административной ответственности за правонарушение, предусмотренное 14.5 КоАП РФ.

В части требований о взыскании морального ущерба в размере 15000 руб. производство по делу прекращено, в связи с отказом от заявленных требований.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 10 по Волгоградской области, не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилась в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В материалах дела имеется ходатайство налогового органа о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) суд рассматривает апелляционную жалобу без участия представителей Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Волгоградской области, индивидуального предпринимателя Тлягурова К.В., надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

            Исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, на основании поручения № 517 от 27.10.2008г. налоговым органом проведена проверка соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники на объектах, расположенных на территории Советского и Ворошиловского района г. Волгограда.

Согласно акту № 005137 от 27.10.2008 года сотрудниками инспекции проведена проверка торгового отдела, расположенного по адресу г. Волгоград ул. Калининградская, 5, принадлежащего ИП Тлягурову К.В., в ходе которой установлено, что при продаже карт по цене 12 руб., наличный денежный расчет произведен продавцом без применения контрольно-кассовой техники. В помещении ККТ отсутствует.

27.10.2008 года Межрайонной ИФНС № 10 в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении № 034-60-Д-000438.

Постановлением № 60-Д-000438 от 19.11.2008 года ИП Тлягуров К.В. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, назначено наказание в виде штрафа 3000 руб.

Предприниматель оспорил вынесенное в отношении него постановление в судебном порядке.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из недоказанности административным органом вины предпринимателя в выявленном правонарушении.

Апелляционный суд считает выводы суда об отсутствии вины предпринимателя в выявленном правонарушении правомерными, кроме того, считает, что инспекцией в ходе проведения проверки допущены процессуальные нарушения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг индивидуальными предпринимателями без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет установленную статьей 14.5 КоАП Российской Федерации административную ответственность в виде наложения административного штрафа в размере от 3 000 до 4 000 рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП Российской Федерации административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Исходя из данной нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками как противоправность и виновность.

В силу примечания к статье 2.4 КоАП Российской Федерации совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со статьей 2.2 КоАП Российской Федерации.

В соответствии с ч. 4 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Из материалов дела следует, что в момент проверки и составления акта № 005137 предприниматель не находился в торговой точке. При составлении протокола об административном правонарушении от 27.10.2008 года предприниматель пояснил, что торговый отдел не работает, открытие намечено на 1 ноября, разрешение на торговлю не давал, на прилавке лежала табличка «закрыто».

Статьей 28.2 КоАП РФ предусмотрено, что в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Как следует из материалов проверки, дело об административном правонарушении было рассмотрено инспекцией без установления правового отношения лица, реализовавшего товар к предпринимателю.

Как следует из протокола судебного заседания от 17.12.2008г.  в суде первой инстанции в качестве свидетеля допрошена в качестве свидетеля Тимохина Е.В., которая под роспись в протоколе судебного заседания предупреждена об уголовной ответственности за заведомо ложные показания и отказ от дачи показаний. При этом свидетель пояснил, что на момент проверки в трудовых отношениях с предпринимателем не состояла, отдел не работал, помогала раскладывать товар перед открытием торгового отдела к 1 ноября 2008 года.

Инспекцией, в опровержение доводов свидетеля, не представлено документов, подтверждающих наличие у Тимохиной Е.В. трудового договора с предпринимателем.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Таким образом, вывод суда о том, что инспекцией не доказано наличие вины предпринимателя в выявленном правонарушении, является правомерным и соответствующим материалам дела.

Кроме того, апелляционная инстанция считает, что инспекцией в ходе проведения проверки допущены процессуальные нарушения.

В соответствии со статьей 7 Закона от 22.05.2003г. № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации  от 21.03.1991г. № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004г. № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе» осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы.

Указанные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения  таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В соответствии с нормами Закона от 12.08.1995г. № 144-ФЗ проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и в порядке предусмотренных Законом. Согласно статье 13 указанного закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.    

Как следует из материалов проверки, сотрудники милиции в проверочных мероприятиях не участвовали.

Контрольная закупка в ходе проверки торговой точки предпринимателя была осуществлена сотрудниками налоговой инспекции.

Указанные обстоятельства подтверждаются постановлением № 60-Д-000438 от 19.11.2008г. (л.д. 22), пояснениями госналогинспектора Муртазаевой Н.К. (л.д. 44).

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что налоговым органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 № 144-ФЗ контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена лицами, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия. Аналогичный вывод содержится в Постановлении Высшего Арбитражного Суда  РФ № 3125/08 от 02.09.2008г.

Согласно части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях запрещается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, закупка товара, произведенная не уполномоченными лицами, не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, и подтверждать событие правонарушения.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает, что постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Волгоградской области № 60-Д-000438  от 19.11.2008г. о привлечении индивидуального предпринимателя Тлягурова К.В. к административной ответственности за правонарушение, предусмотренное 14.5 КоАП РФ, правомерно признано незаконным и отменено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от «19» декабря 2008 года по делу № А12-19493/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Волгоградской области без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий                                                                    С.Г. Веряскина

Судьи                                                                                                  Ю.А. Комнатная

                                                                                                             Н.В. Луговской