Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2009 по делу n А12-19908/08-С22. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                                 Дело № А12-19908/08-С22

«11» февраля 2009 г.                                                                                 

Резолютивная часть постановления объявлена «09» февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен «11» февраля 2009 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александровой Л.Б.

судей: Акимовой М.А., Лыткиной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Александровой Л.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционную жалобу ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области (г. Волжский Волгоградской области) на решение арбитражного суда Волгоградской области от 15 декабря 2008 г. по делу № А12-19908/08-С22 (судья Горбачевский М.Н.)

по заявлению ООО «Тамерлан» (г. Волгоград)

к ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области (г. Волжский Волгоградской области) 

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении № 008353 от 19 ноября 2008 г.

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Тамерлан» обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области по делу об административном правонарушении № 008353 от 19 ноября 2008 г., в соответствии с которым ООО «Тамерлан» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере тридцати тысяч рублей.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 15 декабря 2008 года заявленные ООО «Тамерлан» требования удовлетворены в полном объеме. Суд признал незаконным и отменил постановление заместителя начальника ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области № 008353 от 19 ноября 2008 года о привлечении ООО «Тамерлан» к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.16 КоАП РФ и наложении штрафа в размере 30 000 рублей.

ИФНС России  по г. Волжскому Волгоградской области, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ООО «Тамерлан». По мнению заявителя, доводы суда первой инстанции о том, что инспекцией был нарушен порядок привлечения Общества к административной ответственности, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Стороны в судебное заседание не явились. О времени и месте рассмотрения дела указанные лица извещены надлежащим образом, о чем в материалах дела имеются почтовые уведомления № 96547, 96548. Почтовые отправления вручены ООО «Тамерлан» и ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области 23 и 27 января 2009 года соответственно. Лица, участвующие в деле, имели реальную возможность обеспечить явку представителей в судебное заседание, либо известить суд о причинах неявки. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствии.

Суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие Общества и административного органа , надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

Дело в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматривается в порядке, предусмотренном статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела  в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

            Обсудив доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 23 сентября 2008 года сотрудниками ИФНС России  по г. Волжскому Волгоградской области – главным государственным налоговым инспектором Лапотышкиным Г.А. и специалистом 1 разряда Синько А.А., на основании поручения № 736 от 23 сентября 2008 года была проведена проверка магазина № 143 «Пятерочка», расположенного по адресу: Волгоградская область г. Волжский, ул. Оломоуцкая, д. 45, принадлежащего ООО «Тамерлан», по вопросу соблюдения законодательства в сфере розничного оборота этилового спирта, алкогольной, спиртосодержащей и табачной продукции.

В ходе проверки установлено нарушение законодательства, выразившееся в розничной продаже водки «Меркурий» емкостью 1 л., алкоголь 40%, дата розлива 25 июля 2008 г. в количестве 1 бутылки, вина столового белого «Мускат», емкостью 0,7 л., алкоголь 10-12%, дата розлива 22 июля 2008 г. в количестве 1 бутылки, вина столового белого, емкостью 0,74 л., алкоголь 11%, дата розлива 14 апреля 2008 г., в количестве 1 бутылки, без ценника с указанием цены и наименования алкогольной продукции.

По факту правонарушения 23 сентября 2008 года был составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов № 339.

23 октября 2008 года старшим государственным налоговым инспектором ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области Акжигитовым Х.А. в отношении ООО «Тамерлан» был составлен протокол об административном правонарушении № 008353.

19 ноября 2008 года заместителем начальника ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области Градовой О.Е. было принято постановление по делу об административном правонарушении № 008353, согласно которому ООО «Тамерлан» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в сумме тридцать тысяч рублей.

Не согласившись с постановлением по делу об административном правонарушении и, полагая, что оно затрагивает интересы хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности, ООО «Тамерлан» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя  заявленное ООО «Тамерлан» требование, суд первой инстанции пришел к выводу о несоблюдении административным органом процессуальных требований, установленных Кодексом  Российской Федерации об административных правонарушениях и нарушении порядка привлечения Общества к административной ответственности.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции законными и обоснованными по следующим основаниям.

В силу прямого указания части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд наряду с иными обстоятельствами, имеющими значение для дела, определяет, соблюден ли установленный порядок привлечения лица к административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.  Дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении (п. 2 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ).

Вместе с тем, согласно пункту 1 части 4 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При невозможности составления протокола об административном правонарушении на месте выявления административного правонарушения применяются меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, перечисленные в статье 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. К таким мерам относится осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов. Осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов производится  в присутствии представителя юридического лица и понятых. Именно с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, дело об административном правонарушении считается возбужденным.

Протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вещей правомерно не принят судом первой инстанции в качестве доказательства по делу об административном правонарушении, так как он составлен с нарушением требований статьей 25.7, 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 25.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в случаях, предусмотренных Кодексом, должностным лицом, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетние лицо.

Присутствие понятых  является обязательным в случаях применения мер обеспечения производства по делам об административных правонарушениях. Следует отметить, что во всех этих случаях соответствующие процессуальные действия осуществляются в присутствии двух понятых.

Обязанностью понятого является внимательное наблюдение за совершением процессуальных действий, которые производятся в его присутствии.

Из допроса свидетелей Киржановой Н.П. и Деминой Е.В., следует, что они при проведении проверки участия не принимали, права и обязанности, предусмотренные статьей 25.7 КоАП РФ, им не разъяснялись, подписали они уже составленный протокол осмотра и там, где указали сотрудники налоговой инспекции. Допрос свидетелей осуществлен судом первой инстанции, что отражено в протоколе судебного заседания от 15 декабря 2008 г. Свидетели Киржанова Н.П. и Демина Е.В. предупреждены судом первой инстанции об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (л.д. 46, 48).

Согласно части 5 статьи 25.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в случае необходимости понятой может быть опрошен в качестве свидетеля в соответствии со статьей 25.6 Кодекса. Свидетель обязан дать правдивые показания: сообщить всё известное ему по делу. Поскольку Демина Е.В. и Киржанова Н.П. участия в проведении проверки и при составлении протокола осмотра № 339 от 23 сентября 2008 г. не принимали, при даче показаний фактические обстоятельства дела и факт отсутствия ценников на вышеперечисленную продукцию они не подтвердили.

Таким образом, фактические обстоятельства дела об административном правонарушении не зафиксированы административным органом в установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях порядке.

Федеральным законом от 08.09.2001 г. № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» (далее – Закон №  134-ФЗ) установлен порядок проведения мероприятий по контролю, осуществляемых органами государственного контроля, их обязанности, а также права юридических лиц при проведении государственного контроля.

Статья 2 Закона № 134-ФЗ определяет государственный контроль (надзор) как проведение проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем при осуществлении их деятельности обязательных требований к товарам (работам, услугам), установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами; а мероприятие по контролю как совокупность действий должностных лиц органов государственного контроля (надзора), связанных с проведением проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем обязательных требований, осуществлением необходимых исследований (испытаний), экспертиз, оформлением результатов проверки и принятием мер по результатам проведения мероприятия по контролю.

Статьей 13 Закона № 134-ФЗ предусмотрены права юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении мероприятий по контролю, в частности, непосредственно присутствовать при проведении мероприятий по контролю, давать объяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки; получать информацию, предоставление которой предусмотрено настоящим Федеральным законом и иными нормативными правовыми актами; знакомиться с результатами мероприятий по контролю и указывать в актах о своем ознакомлении, согласии или несогласии с ними, а также с отдельными действиями должностных лиц органов государственного контроля (надзора).

Реализация указанных прав осуществляется, в том числе, путем соблюдения требований к организации и проведению мероприятий по контролю, предусмотренных главой 2 Закона № 134-ФЗ.

Статья 9 Закона № 134-ФЗ регламентирует порядок оформления мероприятия по контролю: по результатам мероприятия составляется акт установленной формы. При этом в акте должны быть отражены, в том числе, сведения об ознакомлении или об отказе в ознакомлении с актом представителя юридического лица.

Согласно статьи 11 Закона № 134-ФЗ установлена обязанность должностного лица органов государственного контроля (надзора) знакомить должностных лиц юридического лица либо их уполномоченных