Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2009 по делу n А12-20332/08-С7. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

Именем Российской Федерации ПОСТАНОВЛЕНИЕ арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                            Дело № А12-20332/08-с7

«06» февраля 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена «05» февраля 2009года.

Полный текст постановления изготовлен «06» февраля 2009 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Борисовой Т.С.,

судей Александровой Л.Б., Жевак И.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ченцовой Ю.Г.,

без участия представителей сторон,

рассмотрев в открытом судебном заседании в здании Двенадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Елисеева Геннадия Васильевича (г. Волгоград)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от «23» декабря 2008 года по делу № А12-20332/08-с7 (судья Стрельникова Н.В..)

по заявлению индивидуального предпринимателя Елисеева Геннадия Васильевича (г. Волгоград)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по волгоградской области (г. Волгоград)

о признании незаконным и отмене постановления от 13 ноября 2008 года № 1087ю-32 о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Волгоградской области обратился индивидуальный предприниматель Елисеев Геннадий Васильевич (далее – ИП Елисеев Г.В., предприниматель) с заявлением об отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Волгоградской области (далее – Межрайонная ИФНС России № 9 по Волгоградской области, налоговый орган) от 13 ноября 2008 года № 1087ю-32 по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым ИП Елисеев Г.В. привлечен к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 3 000 руб.

Решением суда первой инстанции от 23 декабря 2008 года в удовлетворении заявленных предпринимателем требований отказано.

ИП Елисеев Г.В. не согласился с принятым решением и обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда от 23 декабря 2008 года по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные им требования.

Налоговый орган в порядке статьи 262 Арбитражного кодекса Российской Федерации письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В судебное заседание представители сторон не явились. О времени и месте рассмотрения дела ИП Елисеев Г.В., Межрайонная ИФНС России № 9 по Волгоградской области извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается наличием в материалах дела уведомлений № 97005 9, № 97006 6 о вручении почтовых отправлений соответственно 28 января 2009 года и 26 января 2009 года. От ИП Елисеева Г.В. поступило письменное ходатайство о рассмотрении дела без его участия (вх. № 5 от 05 февраля 2009 года).

Принимая во внимание наличие сведений о надлежащем извещении участников процесса о времени и месте судебного заседания, основываясь на положениях статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отмене решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 31 октября 2008 года налоговым органом на основании поручения № 404 от 31 октября 2008 года, в торговом отделе «Бытовая химия», принадлежащем ИП Елисееву Г.В., и, расположенном по адресу: г. Волгоград, ул. Г. Шипки, 49, проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

В ходе проверки Межрайонной ИФНС России по № 9 по Волгоградской области установлен факт реализации товара – гольфы женские «Иннаморе» стоимостью 40 руб. за наличный денежный расчет без применения контрольно-кассовой техники, что является нарушением требований статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

Выявленные нарушения зафиксированы налоговым органом в акте проверки выполнения требований Федерального Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» от 31 октября 2008 года № 003743/984.

В этот же день, 21 апреля 2008 года, налоговым органом составлен акт о проверке наличных денежных средств кассы.

31 октября 2008 года сотрудником Межрайонной ИФНС России № 9 по Волгоградской области Казаковым М.Л. в отношении ИП Елисеева Г.В. составлен протокол об административном правонарушении № 002474, которым действия предпринимателя квалифицированы по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

13 ноября 2008 года и.о. начальника Межрайонной ИФНС России № 9 по Волгоградской области Карташовым М.А. вынесено постановление № 1087ю-32 по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым ИП Елисеев Г.В. признан виновным в совершении административного правонарушения по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 3 000 руб.

ИП Елисеев Г.В., полагая, что постановление налогового органа является незаконным, нарушает права и законные интересы предпринимателя, оспорил его в Арбитражный суд Волгоградской области.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований, сделал вывод о том, что факт совершения ИП Елисеевым Г.В. административного правонарушения установлен материалами дела, действия сотрудников налогового органа не выходят за рамки полномочий.

Суд апелляционной инстанции считает, что выводы Арбитражного суда  Волгоградской области основаны на неправильном применении норм материального и процессуального права.

Обязанность применения организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов установлена пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

Продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наступление административной ответственности в виде административного штрафа на граждан, должностных и юридических лиц. (статья 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях)

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. (статья 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Таким образом, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Из положений пункта  10 постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 2 июня 2004 г. № 10 следует, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В силу положений статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является, в том числе непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу о доказанности события  административного правонарушения.

Как следует из материалов дела, проверочные мероприятия проведены налоговым органом на основании поручения № 404 от 31 октября 2008 года. В ходе данных проверочных мероприятий в торговом отделе «Бытовая химия», принадлежащем ИП Елисееву Г.В., работником налогового органа куплены гольфы по цене 40 рублей. В момент приобретения товара сотрудник налогового органа находился при исполнении своих должностных обязанностей. Таким образом, должностным лицом налогового органа фактически произведена проверочная закупка товара.

Федеральным законом  от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» контрольная закупка  относится к оперативно-розыскным мероприятиям. Проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Федеральным Законом.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального Закона от 22 мая 2003 № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21 марта 1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 сентября 2004 № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные выше нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения проверочных мероприятий и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Органы, осуществляющие оперативную деятельность, перечислены в статье 13 Федерального закона  от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в силу которой налоговые органы не наделены правом проводить оперативно – розыскные мероприятия.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае произведена проверочная закупка должностным лицом налогового органа не наделенным правом, проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Проведение должностным лицом налогового органа проверочной закупки при осуществлении контроля за применением ИП Елисеевым Г.В. контрольно-кассовой техники, составление по её итогам последующих актов, протокола об административном правонарушении должны расцениваться как доказательства, полученные с нарушением закона.

Позиция по данному вопросу высказана в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 сентября  2008 г. № 3125/08.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены постановления административного органа.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, что в силу пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены судебного акта.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от «23» декабря 2008 года по делу № А12-20332/2008-с7 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Волгоградской области № 1087/ю-32 от 13 ноября 2008 года о привлечении индивидуального предпринимателя Елисеева Геннадия Васильевича к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде  административного штрафа в размере 3 000 (три тысячи) руб.

Постановление вступает в силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд Волгоградской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий                                                                            Т.С. Борисова

Судьи                                                                                                           Л.Б. Александрова

                                                                                                                      И.И. Жевак