Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2009 по делу n А12-19946/08-С30. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                 Дело № А12-19946/08-с30

«29» января 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена «29» января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен «29» января 2009 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

 председательствующего судьи Кузьмичева С.А.,

судей Александровой Л.Б. и Борисовой Т.С.,

при ведении протокола  секретарем Никитиной М.В,

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Гасанова Барата Талыба Оглы (г. Волгоград) на решение арбитражного суда Волгоградской области  от 16 декабря 2008 года по делу № А12-19946/08-с30, (судья  Назаревская В.В.) ,

по заявлению Индивидуального предпринимателя Гасанова Барата Талыба Оглы (г. Волгоград)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району города Волгограда (г. Волгоград) об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Волгоградской области обратился ИП Гасанов Б.Т.о. с заявлением о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ за продажу товаров без применения контрольно-кассовых машин

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 16 декабря 2008 года в удовлетворении заявленных требований предпринимателю отказано.

Предприниматель не согласился с вынесенным  решением и обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда волгоградской области по основаниям изложенным в апелляционной жалобе.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Как видно из материалов дела, на основании поручения № 582/172 от 28.10.2008г. проведена проверка соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов в киоске, принадлежащем Гасанову Б.Т. расположенном по адресу: г. Волгоград, ул. Кутузовская,1.

В результате проверки установлен факт продажи жевательной резинки «Орбит» стоимостью 12 руб. без применения контрольно-кассовой техники.

28 октября 2008 года составлен акт №007098 проверки Федерального закона от 22.05.2003г. №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

29 октября 2008 года составлен протокол об административном правонарушении №000150, в котором зафиксированы нарушения применения контрольно-кассовой техники.

11 ноября 2008 года вынесено постановление №198-к о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ и назначено наказание в виде штрафа в размере 3 000 руб.

С вынесенным постановлением предприниматель не согласился и обратился в Арбитражный суд с заявлением об его отмене.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции указал на то, что факт совершения административного правонарушения установлен материалами дела, действия сотрудников налогового органа не выходят за рамки полномочий.

Данный вывод Арбитражного суда  Волгоградской области, судебная коллегия считает необоснованным по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от трехсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда.

Согласно статье 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Пунктом  10 постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 2 июня 2004 г. N 10 предусмотрено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Согласно  п. 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является, в том числе непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу о доказанности события  административного правонарушения.

Федеральным законом  от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» контрольная закупка  относится к оперативно-розыскным мероприятиям, которая  произведена должностным лицом инспекции  не наделенным правом, проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за проведением организациями и индивидуальными предпринимателя контрольно – кассовой техники возложены на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003г. №54-ФЗ, статьей 7 Закона РФ от 21.03.1991г. №943-1 «О налоговых органах РФ» п 5.1.6 положения О Федеральной налоговой службе, утвержденным постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 №506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля  за использованием контрольно – кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем  проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995г №144-ФЗ допускается как оперативное - розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке предусмотренных названных законом.

Согласно ст. 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно – розыскные мероприятия.

При таких условиях выводы суда первой  инстанций о том, что проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения,  являются  неправильными.

Позиция по данному вопросу высказана в постановлении ВАС РФ от 2 сентября  2008 г. N 3125/08.

 В соответствии с ч.3 статьи 26.2 КоАП РФ использование доказательств, полученных с нарушением закона  не допускается.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции, разрешая спор сделал не правильные выводы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

     Решение Арбитражного суда Волгоградской  области от 16 декабря 2008 года по делу № А12-19946/08-с30 отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

      Признать незаконным и отменить  постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району города Волгограда  от 11 ноября 2008 года №198-к о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ .

         Постановление вступает в силу со дня его принятия и  может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Волгоградской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

 Председательствующий                                                           С.А  Кузьмичев 

Судьи                                                                                          Л.Б. Александрова

                                                                                                     Т.С.Борисова

Руководствуясь статьями___________ Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через  Арбитражный суд 1-ой инстанции, принявший решение.

 Председательствующий                     _____________                    (И.О. Ф)

Судьи                                                      _____________                    (И.О. Ф)

                                                                _____________                    (И.О. Ф)