Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2009 по делу n А12-18383/08-С19. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                                Дело № А12-18383/08-С19

19 января 2009 г. 

Резолютивная часть постановления объявлена «12» января 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен «19» января 2009 г.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александровой Л.Б.

судей: Акимовой М.А., Лыткиной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Александровой Л.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России № 3 по Волгоградской области (г. Камышин Волгоградской области) на решение арбитражного суда Волгоградской области от 24 ноября 2008 года по делу № А12-18383/08-С19 (судья Карпенко И.Е.)

по заявлению предпринимателя Ткаченко Николая Викторовича (г. Котово Волгоградской области)

к  Межрайонной ИФНС России № 3 по Волгоградской области (г. Камышин Волгоградской области)

об отмене постановления по делу об административном правонарушении № 281 от 28 октября 2008 г.

У С Т А Н О В И Л:

Предприниматель Ткаченко Николай Викторович обратился в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением об отмене постановления Межрайонной ИФНС России № 3 по Волгоградской области  по делу об административном правонарушении № 281 от 28 октября 2008 г., в соответствии с которым он признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в сумме трех тысяч пятисот рублей.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 24 ноября 2008 года заявленные требования удовлетворены. Суд признал незаконным и отменил постановление Межрайонной ИФНС России  № 3 по Волгоградской области № 281 от 28 октября 2008 г. о привлечении предпринимателя Ткаченко Н.В. к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Межрайонная ИФНС России № 3 по Волгоградской области, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение отменить и отказать в удовлетворении заявления предпринимателя Ткаченко Н.В.

Заявитель жалобы считает, что судом первой инстанции при принятии решения нарушены нормы материального права и что решение суда не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Административный орган полагает, что им доказана вина предпринимателя в совершении административного правонарушения, поскольку его работник не применил контрольно-кассовую технику и ответственность за неприменение работником ККМ должен нести предприниматель.

Стороны в судебное заседание не явились. О времени и месте рассмотрения дела указанные лица извещены надлежащим образом, о чем в материалах дела имеются почтовые уведомления №№ 410031 08 98378 4, 410031 08 98377 7. Почтовое отправление вручено предпринимателю 22 декабря 2008 г., административному органу – 23 декабря 2008 г. Лица, участвующие в деле, имели реальную возможность обеспечить явку представителей в судебное заседание, либо известить суд о причинах неявки. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствии.

Арбитражный суд апелляционной инстанции находит возможным рассмотреть дело в отсутствие предпринимателя и представителя Межрайонной ИФНС России № 3 по Волгоградской области, надлежащим образом извещенных о месте  и времени судебного разбирательства.

Дело в апелляционной инстанции рассматривается с соблюдением требований статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при  рассмотрении дела в порядке апелляционного производства  арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

            Обсудив доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 10 сентября 2008 года сотрудниками Межрайонной ИФНС России № 3 по Волгоградской области – старшим государственным налоговым инспектором Лобановым Ю.Л. и старшим государственным налоговым инспектором Коноваловым М.Ю. на основании поручения № 20-262 от 10 сентября 2008 г. была проведена проверка торговой точки, расположенной по адресу: Волгоградская область, г. Котово, ул. Мира в районе парка на летней площадке, принадлежащей предпринимателю Ткаченко Н.В. по вопросу соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

В ходе проверки установлен факт неприменения ККМ продавцом Майер М.А. при осуществлении наличного денежного расчета при продаже одного беляша стоимостью 16 рублей и одной сосиски в тесте стоимостью 8 рублей, тем самым допущено нарушение требования статьи 2 Федерального Закона от 22.05.2003г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

По факту правонарушения 10 сентября 2008 года был оставлен акт № 000335 проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

30 сентября 2008 г. старшим государственным налоговым инспектором Межрайонной ИФНС России № 3 по Волгоградской области Коноваловым М.Ю. в отношении предпринимателя Ткаченко Н.В. был составлен протокол об административном правонарушении № 1320.

28 октября 2008 года начальником Межрайонной ИФНС России № 3 по Волгоградской области Орлянским Н.М. было принято постановление № 281 по делу об административном правонарушении, согласно которому предприниматель Ткаченко  Николай Викторович признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в сумме трех тысяч  пятисот рублей.

Не согласившись с  постановлением по делу об административном правонарушении и, полагая, что предприниматель привлечен  к административной ответственности в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, Ткаченко Н.В.  обратился в арбитражный суд Волгоградской области с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу о том, что инспекцией не установлены подтверждающие вину предпринимателя обстоятельства, которые свидетельствовали бы о невыполнении им организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, повлекших неприменение контрольно-кассового аппарата его работником. Суд первой инстанции указал на то, что оснований для привлечения предпринимателя к административной ответственности не имелось.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции обоснованными и правомерными.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан, должностных и юридических лиц.

В соответствии со статьей 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

По мнению административного органа вина предпринимателя как субъекта административных правоотношений, определяется виной продавца, принятого им на работу. Данные доводы административного органа несостоятельны, поскольку заявитель при определении вины предпринимателя использует понятие вины юридического лица, изложенное в части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Анализ статей 2.1 и 2.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях позволяют сделать вывод о том, что индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что предприниматель Ткаченко Н.В. сделал все от него зависящее для того, чтобы его работник применял контрольно-кассовый аппарат при осуществлении наличных денежных расчетов в торговой точке. В связи с вышеизложенным правомерен вывод суда о том, что административный орган не установил подтверждающих вину предпринимателя обстоятельств, которые свидетельствовали бы о невыполнении им организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, повлекших неприменение ККМ его работником.

Данные выводы соответствуют официальной позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 22.05.2007 г. № 16234/06.

Кроме того, в силу прямого указания части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд наряду с иными обстоятельствами, имеющими значение для дела, определяет, соблюден ли установленный порядок привлечения лица к административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.  Дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении (п. 2 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ).

Вместе с тем, согласно пункту 1 части 4 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При невозможности составления протокола об административном правонарушении на месте выявления административного правонарушения применяются меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, перечисленные в статье 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. К таким мерам относится осмотр принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий, находящихся там вещей и документов. Осмотр принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий, находящихся там вещей и документов производится в присутствии предпринимателя и понятых. Именно с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, дело об административном правонарушении считается возбужденным.

Акт проверки № 000335 от 10 сентября 2008 г. не может быть принят и оценен судом в качестве протокола осмотра принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий, находящихся там вещей и документов, так как он составлен в отсутствии предпринимателя и понятых. Присутствовавший при проведении проверки продавец Майер М.А. полномочий по представлению интересов предпринимателя Ткаченко Н.В. в отношениях с контролирующими органами не имел.

Таким образом, фактические обстоятельства дела об административном правонарушении не зафиксированы административным органом в установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях порядке.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Из материалов дела следует, что сотрудниками Межрайонной ИФНС России № 3 по Волгоградской области лично осуществлена проверочная закупка одного беляша и одной сосиски в тесте на общую сумму 24 руб. 00 коп.

Между тем проверочная закупка в силу положений Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Данная позиция изложена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Постановлении Президиума от 02 сентября 2008 г. № 3125/08.

Согласно пункту 19 Постановление Пленума Верховного