Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2008 по делу n А12-17211/08-С40. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                    Дело № А12-17211/08-С40

«22» декабря 2008 года

Резолютивная часть постановления объявлена «16» декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен «22» декабря 2008 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веряскино**й С.Г.,

судей: Комнатной Ю.А., Цуцковой М.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Поморовой Н.М.,

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Амальгама-ТИСС» - директор Иванов Д.В.,

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Волгоградской области – не явились, извещены надлежащим образом (уведомление № 90184),

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Амальгама-ТИСС» (г. Волгоград) 

на решение арбитражного суда Волгоградской области от «07» ноября 2008 года по делу № А12-17211/08-С40, принятое судьей Романовым С.П.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Амальгама-ТИСС»

(г. Волгоград) 

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Волгоградской области (Волгоградская область, р. п. Светлый Яр),

об  оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности

  УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд Волгоградской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «Амальгама-ТИСС» с заявлением об оспаривании постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Волгоградской области от 15.10.2008г. № 158 о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 30000 руб.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 07.11.2008г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с ограниченной ответственностью «Амальгама-ТИСС», не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) суд рассматривает апелляционную жалобу без участия представителя Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Волгоградской области, надлежащим образом извещенного о времени и месте проведения судебного заседания.

            Исследовав материалы дела, выслушав директора Общества, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела,  01.10.08г. на основании поручения от 01.10.2008г. № 79 должностными лицами налогового органа проведена проверка по вопросам соблюдения Федерального закона от 22.05.2003г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» торгового павильона «Оптика», принадлежащего ООО «Амальгама - ТИСС», расположенного по адресу: Волгоградская область, р.п. Чернышковский, ул. Цимлянская.

В ходе проверки был установлен факт реализации продавцом Шарафутдиновой Е.А. солнцезащитных очков по цене 700 руб. без применения контрольно-кассовой техники, которая в торговой точке отсутствует. При наличном денежном расчете продавцом была выдана квитанция БО-3, не утвержденная для указанного вида деятельности.

По результатам проверки составлены акт проверки от 01.10.2008г. № 002981/425 (л.д. 24), протокол об административном правонарушении от 03.10.2008г. № 119/227  (л.д. 20).    

15.10.2008г. и.о. начальника налоговой инспекции вынесено постановление по делу об административном правонарушении № 158 (л.д. 8), которым ООО «Амальгама - ТИСС» привлечено к административной ответственности, предусмотренной  ст. 14.5 КоАП РФ, назначено наказание в виде штрафа в размере 30000 руб.

Посчитав принятое постановление незаконным, Общество обжаловало его в арбитражный суд.

Апелляционный суд считает выводы суда первой инстанции о том, что общество  при осуществлении денежных расчетов обязано было применять ККМ, поскольку выданная при наличном денежном расчете квитанция БО-3 не утверждена для указанного вида деятельности, правомерными по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ на всех юридических лиц и индивидуальных предпринимателей возложена обязанность при осуществлении наличных денежных расчетов применять контрольно-кассовую технику.

Пункт 2 названной статьи устанавливает, что организации и индивидуальные предприниматели вправе осуществлять расчеты без применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет ответственность в соответствии со статьей 14.5 в виде административного штрафа.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ, за неприменение контрольно-кассовых машин" неприменение контрольно-кассовой техники допускается лишь при условии выдачи клиентам документов строгой отчетности, а в случае невыдачи указанных документов соответствующие юридические лица и индивидуальные предприниматели несут предусмотренную статьей 14.5 КоАП РФ ответственность за осуществление наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой машины.

Из материалов проверки следует, что при наличном денежном расчете продавцом была выдана квитанция БО-3, не утвержденная для указанного вида деятельности.

В частности, бланк строгой отчетности по форме БО-3 «Наряд-заказ, «Квитанция». «Копия квитанции» утвержден Письмом Министерства финансов РФ № 16-00-30-33 от 20.04.1995 г.

Согласно письму Госналогслужбы № ВК-6-16/210 от 31.03.1998 г. «О формах документов строгой отчетности для учета наличных денежных средств без применения ККМ» Форма БО-3 применяется при оформлении заказов на фотоработы, стирку белья (самообслуживание), на единичные (некомплексные) ритуальные услуги, выдачу напрокат предметов почасового пользования, а также на все виды ремонтных работ, не требующих затрат материалов. Выписывается приемщиком в трех экземплярах.

Форма БО-3 может быть использована и в тех случаях, когда выполнение заказа связано с большим объемом и количеством работ, комплектующих материалов или изделий, с большим количеством усложняющих элементов. При этом на выполнение заказа заключается договор (или оформляется технологический документ), в котором детализируются элементы работ и материалы, а в бланке строгой отчетности указывается только общая сумма стоимости без расшифровки. При этом в форме БО-3 делается ссылка на дату и номер договора (технологического документа), а в договоре (технологическом документе) на номер бланка строгой отчетности.

Первый экземпляр (наряд - заказ) сопровождает заказ в производстве и используется для начисления заработной платы.

Второй экземпляр (квитанция) выдается заказчику и остается у него после выполнения услуги в качестве подтверждения выполненной услуги. При этом на оборотной стороне наряд - заказа и квитанции делается отметка о выдаче выполненного заказа, подтвержденная подписью заказчика, и указывается гарантийный срок на результат работы (п. 4 Правил бытового обслуживания населения в Российской Федерации). В случае неудовлетворительного выполнения заказа от наряд - заказа (первого экземпляра) отрывается специальный талон.

Третий экземпляр (копия квитанции) используется для учета денежной выручки.

В соответствии с п. 11 Положения, утвержденного Постановлением Правительства РФ № 171 от 31.03.2005 г. формы бланков, утвержденные в соответствии с настоящим Положением, могут использоваться всеми организациями и индивидуальными предпринимателями, оказывающими населению услуги тех видов, для которых эти формы были утверждены.

Таким образом, согласно указанным актам форма БО-3 применяется при оформлении заказов по выполнению работ, услуг, но не при заключении разовой сделки купли-продажи.

На основании изложенного, апелляционный суд считает, что административным органом и судом сделаны правомерные выводы о необходимости применения обществом, при осуществлении денежных расчетов, контрольно-кассовой техники.

Однако, при вынесении оспариваемого решения, судом первой инстанции не учтено следующее.

Пунктом 1 статьи 2 Закона № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» обязанность применять контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчетов возложена на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

В соответствии со статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение штрафа на индивидуальных предпринимателей от тридцати до сорока минимальных размеров оплаты труда.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003г. № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации  от 21.03.1991г. № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004г. № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Указанные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения  таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Из материалов административного органа не усматривается, каким образом налоговым органом выявлено вменяемое обществу правонарушение: проведена ли контрольная закупка налоговым органом, либо к участию в проверке привлечены посторонние лица (не работники налогового органа).

В соответствии с нормами Закона от 12.08.1995г. № 144-ФЗ проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и в порядке предусмотренных Законом. Согласно статье 13 указанного закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.    

Как следует из материалов проверки, сотрудники милиции в проверочных мероприятиях не участвовали.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что налоговым органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 № 144-ФЗ контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена лицами, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия. Аналогичный вывод содержится в Постановлении Высшего Арбитражного Суда  РФ № 3125/08 от 02.09.2008г.

Согласно части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях запрещается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В случае, если товар закупался посторонними лицами (не работниками налогового органа) в личных целях, не выдача чека данным лицам может являться нарушением прав потребителей, но не может служить доказательством по делу об административном правонарушении.

Таким образом, закупка товара, произведенная не уполномоченными лицами, не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, и подтверждать событие правонарушения.

Постановление Межрайонной ИФНС России №8 по Волгоградской области от 15.10.2008г. № 158 принятое в отношении общества с ограниченной ответственностью «Амальгама-ТИСС» на основании незаконно полученных доказательств подлежит признанию незаконным и отмене, в связи с чем, решение суда первой инстанции подлежит отмене.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от «07» ноября 2008 года по делу № А12-17211/08-С40 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Волгоградской области о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Амальгама-ТИСС» к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий                                                                    С.Г. Веряскина

Судьи                                                                                                  Ю.А. Комнатная                                                                                                                          

                                                                                                                М.Г. Цуцкова