Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2008 по делу n А12-14699/08-С67. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                    Дело № А12-14699/08-С67

«05» декабря 2008 года

Резолютивная часть постановления объявлена «02» декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен «05» декабря 2008 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веряскиной С.Г.,

судей: Комнатной Ю.А., Цуцковой М.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Поморовой Н.М.,

при участии в заседании:

от индивидуального предпринимателя Савковой Н.В. – не явились, извещены надлежащим образом (уведомление № 96737),

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Волгоградской области - не явились, извещены надлежащим образом (уведомление № 96738),

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Савковой Н.В. (Волгоградская область, г. Михайловка),

на решение арбитражного суда Волгоградской области от «29» сентября 2008 года по делу № А12-14699/08-С67, принятое судьей Павловой С.В.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Савковой Надежды Владимировны (Волгоградская область, г. Михайловка),

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Волгоградской области (Волгоградская область, г. Михайловка)

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности

  УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд Волгоградской области обратилась предприниматель Савкова Надежда Владимировна с заявлением об оспаривании постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Волгоградской области № 6-56-08/178 от 26.08.2008г. о привлечении к административной ответственности.

Решением арбитражного суда в удовлетворении заявленных требований отказано.

Индивидуальный предприниматель Савкова Н.В., не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилась в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) суд рассматривает апелляционную жалобу без участия представителей индивидуального предпринимателя Савковой Н.В., Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Волгоградской области, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение суда отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 04.08.2008г. налоговым органом проведена проверка по вопросам соблюдения Федерального закона от 22.05.2003г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» торгового места № 23 «Русский пончик», принадлежащего ИП Савковой Н.В., расположенного по адресу: г. Михайловка, ул. 2-Красноармейская, 51 на территории торгового центра «Святогор».

В ходе проверки был установлен факт реализации непродовольственных товаров – стаканчиков одноразовых в количестве 3-х шт. на сумму 3 руб. без применения контрольно-кассовой техники, которая в торговой точке отсутствует.

По результатам проверки составлены акт проверки от 04.08.2008г. № 002058 (л.д. 8), протокол об административном правонарушении от 05.08.2008г. № 6-56-08/178  (л.д. 12).    

26.08.2008г. исполняющим обязанности начальника налоговой инспекции вынесено постановление по делу об административном правонарушении № 6-56-08/178 (л.д. 15), которым ИП Савкова Н.В. привлечена к административной ответственности, предусмотренной  ст. 14.5 КоАП РФ, назначено наказание в виде штрафа в размере 3000 руб.

Посчитав принятое постановление незаконным, предприниматель обжаловала его в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Кроме того, суд первой инстанции указал, что административным органом при привлечении предпринимателя к административной ответственности не допущено процессуальных нарушений.

Апелляционный суд считает выводы суда первой инстанции о том, что предприниматель  при осуществлении денежных расчетов в проверяемой торговой точке обязана применять ККМ, правомерными по следующим основаниям.

Согласно ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет привлечение к административной ответственности в виде наложения штрафа.

В соответствии с п. 3 ст. 2 Закона № 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты без применения контрольно-кассовой техники при осуществлении торговли на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, за исключением находящихся в этих местах торговли магазинов, павильонов, киосков, палаток, автолавок, автомагазинов, автофургонов, помещений контейнерного типа и других, аналогично обустроенных и обеспечивающих показ и сохранность товара торговых мест (помещений и автотранспортных средств, в том числе прицепов и  полуприцепов), открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами.

Кроме того, в силу ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации стационарная торговая сеть - это торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся, в том числе, киоски, являющиеся строениями, которые не имеют торговых залов и рассчитаны на одно место продавца.

Как следует из материалов дела, арендуемая заявителем торговая точка, где было зафиксировано неприменение ККТ, относится к категории киосков, обеспечивающих показ и сохранность реализуемого товара при осуществлении наличных денежных расчетов, в связи с чем применение ККТ является обязательным.

Кроме того, из материалов дела, в том числе фотоматериалов представленных самим заявителем, видно, что торговое место оборудовано электропитанием, обособленно, имеет отдельный вход, витрину, то есть обеспечивает сохранность товара.

Таким образом, административным органом и судом сделаны правомерные выводы о необходимости применения предпринимателем ККМ.

Однако, апелляционная инстанция считает, что выводы суда об отсутствии процессуальных нарушений, допущенных инспекцией в ходе проведения проверки, не соответствуют обстоятельствам дела по следующим основаниям.

Пунктом 1 статьи 2 Закона № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» обязанность применять контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчетов возложена на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003г. № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации  от 21.03.1991г. № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004г. № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Указанные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения  таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Из материалов административного органа  не усматривается,  каким образом налоговым органом выявлено вменяемое обществу правонарушение: проведена ли контрольная закупка налоговым органом, либо к участию в проверке привлечены посторонние лица (не работники налогового органа).

В соответствии с нормами Закона от 12.08.1995г. № 144-ФЗ проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и в порядке предусмотренных Законом. Согласно статье 13 указанного закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.    

Как следует из материалов проверки, сотрудники милиции в проверочных мероприятиях не участвовали.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что налоговым органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 № 144-ФЗ контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена лицами, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия. Аналогичный вывод содержится в Постановлении Высшего Арбитражного Суда  РФ № 3125/08 от 02.09.2008г.

Согласно части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях запрещается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В случае, если товар закупался посторонними лицами (не работниками налогового органа) в личных целях, не выдача чека данным лицам может являться нарушением прав потребителей, но не может служить доказательством по делу об административном правонарушении.

Таким образом, закупка товара, произведенная не уполномоченными лицами, не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, и подтверждать событие правонарушения.

На основании изложенного, апелляционный суд считает, что постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Волгоградской области № 6-56-08/178 от 26.08.2008г. принятое в отношении индивидуального предпринимателя Савковой Надежды Владимировны на основании незаконно полученных доказательств подлежит признанию незаконным и отмене, в связи с чем, решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от «29» сентября 2008 года по делу № А12-14699/08-С67 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Волгоградской области № 6-56-08/178 от 26.08.2008г. в отношении индивидуального предпринимателя Савковой Надежды Владимировны.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий                                                                    С.Г. Веряскина

Судьи                                                                                                  Ю.А. Комнатная                                                                                                                          

                                                                                                                М.Г. Цуцкова