Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2008 по делу n А06-4421/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                               Дело № А06-4421/2008-5

27 ноября 2008 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 ноября 2008 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

 председательствующего судьи Акимовой М.А.,

судей Александровой Л.Б., Лыткиной О.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Базуновой О.С.

при участии представителей заявителя Ломакина Д.М., действующего по доверенности от 09.01.2008 № 3, и административного органа Литвинова М.В., действующего по доверенности от 19.09.2008 № 32,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (г. Астрахань)

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 15 сентября 2008 года по делу       № А06-4421/2008-5 (судья Сорокин Н.А.)

по заявлению закрытого акционерного общества «Астраханская региональная компания по реализации газа» (г. Астрахань)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области               (г. Астрахань),

заинтересованное лицо: индивидуальный предприниматель Мухтаров Рафик Нурмухамедович (г. Астрахань),

о признании недействительными решения от 27.06.2008 и предписания от 27.06.2008 № 12-К-03-08,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Астраханской области обратилось закрытое акционерное общество «Астраханская региональная компания по реализации газа» (далее – ЗАО «Астраханьрегионгаз», заявитель) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее – антимонопольный орган, Управление) о признании недействительными решения от 27.06.2008 о признании виновным в нарушении части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и предписания от 27.06.2008 № 12-К-03-08 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Решением суда первой инстанции от 15.09.2008 требования заявителя удовлетворены.

Управление не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции по основаниям, изложенным в жалобе, и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований заявителю отказать.

ЗАО «Астраханьрегионгаз» возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Исследовав материалы дела, заслушав лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение суда первой инстанции отмене. Основанием для отмены судебного акта явилось неправильное применение закона и несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. Суд первой инстанции оценил спорные правоотношения без учёта положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».

Как видно из материалов дела, ЗАО «Астраханьрегионгаз» занимает доминирующее положение на рынке по товарной группе «оптовая реализация природного газа» на территории Астраханской области.

03 декабря 2007 года предпринимателем Мухтаровым Р.Н. от ЗАО «Астраханьрегионгаз» получен проект долгосрочного договора от 03.12.2007 № 04-5-1331 на поставку газа на 2008-2012 годы (т. 1 л.д. 21-26).

В силу пункта 3.3 данного договора в случае выборки Покупателем, в том числе с использованием способов, указанных в пункте 3.2 договора, в течение месяца поставки объема газа меньше договорного месячного объема газа (за исключением случаев недопоставки газа Поставщиком или наступления обстоятельств непреодолимой силы) стоимость объемов невыбранного газа признается неустойкой.

Согласно пункту 3.5 указанного проекта договора, определено, что штраф за суммарный объем газа, выбранный Покупателем сверх суточного договорного объема, за все сутки месяца поставки рассчитывается следующим образом:

- в период с 15 апреля по 15 сентября - с применением штрафного коэффициента в размере 1,9 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 6.4.2 договора;

- в период с 16 сентября по 14 апреля - с применением штрафного коэффициента в размере 1,5 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 6.4.2 договора.

В случае внесения изменений в пункт 17 Правил поставки газа, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 № 162 (далее Правила поставки газа) в части отмены применения коэффициентов в размере 1,1 и 1,5 за перерасход газа Покупателем, размер штрафного коэффициента вместо 1,9 и 1,5 устанавливается равным 3 в течение календарного года.

В соответствии с пунктом 4.6 указанного проекта договора «при отсутствии у Покупателя контрольно-измерительных приборов, их неисправности, отсутствии действующего поверительного клейма, отсутствии свидетельства о метрологической проверке, отсутствия или нарушения пломб, отсутствия пломб Поставщика или ГРО на запорной арматуре обводной линии (байпасе), отсутствии документации и свидетельства с метрологической поверке измерительного комплекса, невыполнении п. 4.5 данного договора, объем поданного газа определяется по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок за 24 часа работы и времени, в течение которого подавался газ...».

Посчитав названные условия невыгодными для себя, предприниматель Мухтаров Р.Н. составил протокол разногласий к проекту долгосрочного договора на поставку газа от 03.12.2007 № 04-5-1331, в котором предложил исключить из указанного проекта договора пункты 3.1, 3.3, 3.5, а также изменить редакцию пункта 4.6, заменив фразу: «..., невыполнении пункта 4.5 данного договора, объем поданного газа определяется по проектной мощности...» на фразу: «..., невыполнении пункта 4.5 данного договора, объем поданного газа определяется по заявленному (договорному) объему...» (т. 1 л.д. 28).

27 декабря 2007 года предприниматель Мухтаров Р.Н. направил в адрес ЗАО «Астраханьрегионгаз» подписанный им долгосрочный договор на поставку газа от 03.12.2007 № 04-5-1331 с протоколом разногласий к нему.

26 февраля 2008 года ЗАО «Астраханьрегионгаз» вручило предпринимателю протокол согласования разногласий к долгосрочному договору на поставку газа от 03.12.2007 № 04-5-1331. Согласно данному протоколу, пункты 3.1, 3.3, 3.5, 4.6 указанного договора ЗАО «Астраханьрегионгаз» оставило в своей редакции.

27 июня 2008 года Управление приняло решение № 12-К-03-08, согласно которому в действиях ЗАО «Астраханьрегионгаз» содержатся признаки нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон «О защите конкуренции») (т. 1 л.д. 9-18).

27 июня 2008 года на основании данного решения выдано предписание с требованием в срок до 26 июля 2008 года исключить из долгосрочного договора на поставку газа от 27.12.2007 № 04-5-1331:

- пункт 3.3, предусматривающий в случае выборки Покупателем, в том числе с использованием способов, указанных в пункте 3.2 договора, в течение месяца поставки объема газа менее договорного месячного объема газа (за исключением случаев недопоставки газа Поставщиком или наступления обстоятельств непреодолимой силы) стоимость объемов невыбранного газа признается неустойкой.

- пункт 3.5, определяющий, что штраф за суммарный объем газа, выбранный Покупателем сверх суточного договорного объема, за все сутки месяца поставки рассчитывается следующим образом:

в период с 15 апреля по 15 сентября - с применением штрафного коэффициента в размере 1,9 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 6.4.2 договора;

в период с 16 сентября по 14 апреля - с применением штрафного коэффициента в размере 1,5 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 6.4.2 договора.

В случае внесения изменений в пункт 17 Правил поставки газа в части  отмены применения коэффициентов в размере 1,1 и 1,5 за перерасход газа Покупателем размер штрафного коэффициента вместо 1,9 и 1,5 устанавливается равным 3 в течение календарного года.

- фразу из пункта 4.6 договора: «…невыполнении пункта 4.5 данного договора» (т. 1 л.д. 19-20).

Не согласившись с указанными актами антимонопольного органа, ЗАО «Астраханьрегионгаз» оспорило их  в судебном порядке.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, указал, что факт включения в договор условий, определяемых в соответствии с Гражданским кодексом РФ по соглашению сторон, а также направление проекта договора на поставку газа потребителю не являются обстоятельствами, свидетельствующими о навязывании контрагенту невыгодных для него условий договора.

Апелляционная коллегия считает позицию суда первой инстанции ошибочной и противоречащей нормам материального права.

Положения гражданского законодательства, на которые ссылается заявитель, применяются к спорным правоотношениям с учётом норм Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон «О защите конкуренции»).

Это означает, в частности, что не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа, как гражданско-правовых.

Закон «О защите конкуренции» формулирует требования для хозяйствующих субъектов-монополистов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона «О защите конкуренции».

Суд первой инстанции без учёта разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащихся в абзаце 5 пункта 1  Постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», сделал вывод, что факт включения в договор условий, определяемых в соответствии с Гражданским кодексом РФ по соглашению сторон, а также направление проекта договора на поставку газа потребителю нельзя расценивать как обстоятельства, свидетельствующие о навязывании контрагенту невыгодных для него условий договора.

Основанием для признания ЗАО «Астраханьрегионгаз» нарушившим статью 10 Закона «О защите конкуренции» послужило не само направление им проекта договора Мухтарову Р.Н., а отказ после получения от предпринимателя протокола разногласий от исключения из договора условий, которые не устроили предпринимателя и прямо не предусмотрены нормативами.

Положениями части 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, согласно пункту 3 части 1 названной нормы, навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или прямо не предусмотренных законом.

Таким образом, к рассматриваемой ситуации прямо применимы положения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции».

В соответствии с абзацем 4 пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции», наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Апелляционная коллегия считает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что исключение из Договора пунктов о применении неустойки может повлечь за собой освобождение покупателя от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств.

Гражданским законодательством закреплены универсальные меры ответственности за неисполнение обязательств. Таким образом, Мухтаров Р.Н. несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств в силу закона независимо от того, предусмотрена ли данная ответственность в договоре.

Кроме того, суд первой инстанции указывает, что вывод антимонопольного органа о несоответствии условий договора действующему законодательству, сделанный на том основании, что указанные условия договора не закреплены в Правилах поставки газа, не соответствует закону.

Апелляционная коллегия полагает, что данный вывод не соответствует фактическим обстоятельствам, поскольку решением от 27.06.2008 антимонопольный орган признал ОАО «Астраханьрегионгаз» нарушившим статью 10 Закона «О защите конкуренции» в части совершения действий по навязыванию невыгодных условий договора. При этом Управление не проводило и не должно было проводить для констатации данного факта оценку условий договора на соответствие действующему законодательству.

Апелляционная коллегия не находит правовых оснований считать наличие в договоре условий, не соответствующих действующему законодательству, необходимым признаком для квалификации действий хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, как навязывание невыгодных условий договора. Соответствующая оценка спорных условий должна производиться с учётом позиции стороны договорных отношений, которая возражает против их включения в соглашение.

Таким образом, запрещенное законом навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него (хотя бы, если сами условия и не противоречат законодательству), ущемляет его права.

Следовательно, непосредственно действия ЗАО «Астраханьрегионгаз» по навязыванию предпринимателю Мухтарову Р.Н. условий договора, которые он считает невыгодными и которые прямо не предусмотрены действующими нормативными актами,  противоречит законодательству.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд считает обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что ОАО «Астраханьрегионгаз» совершило действия, выразившиеся в навязывании предпринимателю Мухтарову Р.Н. невыгодных