Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2015 по делу n А06-5372/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74; тел: [phone]; факс: [phone],

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов

Дело №А06-5372/2015

13 октября 2015 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен  13 октября 2015 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Веряскиной С.Г., судей: Акимовой М.А., Александровой Л.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Курышовой Е.В.,

в отсутствие представителей сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (г. Астрахань)

на решение арбитражного суда Астраханской области от 03 августа 2015 года по делу № А06-5372/2015 (судья Шарипов Ю.Р.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» (г. Москва, ОГРН 1057746117384, ИНН 7734198004)

об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (г. Астрахань) по делу об административном правонарушении

УСТАНОВИЛ:

 Общество с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» (далее заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд Астраханской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее Управление, антимонопольный орган) №102-АД(Р)-05-14 от 22.05.2015 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100000 руб.

Решением арбитражного суда Астраханской области от 03 августа 2015 года заявленные требования удовлетворены.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области, не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству и назначении дела к судебному разбирательству размещена на сайте суда в сети Интернет 04 сентября 2015 года.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает апелляционную жалобу без участия представителей общества с ограниченной ответственностью «СМС Трафик», Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в Управление поступило заявление гражданина «Г.» (вх. №7228 от 07.07.14) о распространении 05.07.2014 года в 16:15 посредством рассылки смс-сообщений от Viol Bulak с смс центра [phone] рекламного смс-сообщения следующего содержания: «Ас-салам! Деньги % узб.кр.тадж.рф. 10-60 тыс.руб. Быстро. 88005557171» на телефон [phone] без предварительного согласия абонента с признаками нарушения ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

В ходе проверки антимонопольным органом было установлено, что номер 89272807158 принадлежит номерной емкости ОАО «Мегафон» и зарегистрирован на имя заявителя (гражданина «Г.»).

05.07.2014 абоненту ОАО «Мегафон», которому предоставлен номер 89272807158, поступило смс-сообщение следующего содержания: «Ассалам! Деньги % узб.кр.тадж.рф. 10-60 тыс.руб. Быстро. 88005557171».

Согласно выписке из реестра Российской системы и плана нумерации, размещенной на сайте РОССВЯЗи http://vwvw.rossvyaz.ru, номер смс центра [phone] принадлежит ОАО «Мегафон».

Согласно информации, предоставленной ОАО «Мегафон» (вх. №7814 от 15.05.14), распространение рекламы осуществлено Обществом с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» (ИНН 7705642257/КПП 771001001, ОГРН 1057746117384, юр. адрес 125009, г. Москва, ул. Тверская, д. 9, стр. 7) в рамках договора № МР-СМСТ-311013 от 31.10.2013, заключенного между ОАО «Мегафон» и ООО «СМС Трафик».

Как следует из представленного заявления (вх. №7228 от 07.07.14), гражданин «Г.» нe давал согласия на прием и получение рекламного сообщения.

С учетом изложенного антимонопольный орган пришел к выводу о том, что 05.07.2014 года в 16:15 ООО «СМС Трафик» осуществлено распространение ненадлежащей рекламы «Ассалам! Деньги % узб.кр.тадж.рф. 10-60 тыс.руб. Быстро. 88005557171». посредством рассылки (отправки) смс-сообщения гражданину Г. (заявителю), которому предоставлен абонентский номер 89272807158, поскольку при распространении рекламы нарушены требования ч.1 ст. 18 Закона о рекламе.

Решением комиссии Управления по делу № 271-Р-05-14 от 18.11.2014 года реклама следующего содержания: «Ассалам! Деньги % узб.кр.тадж.рф. 10-60 тыс.руб. Быстро. 88005557171», распространенная ООО «СМС Трафик» 05.07.2014 года признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования ч.1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе».

13.02.2015 УФАС России по Астраханской области в отношении ООО «СМС Трафик» составлен протокол об административном правонарушении №102-АД(Р)-05-14.

22.05.2015 УФАС России по Астраханской области вынесено постановление №102-АД(Р)-05-14 о привлечении ООО «СМС Трафик» к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 100 000 руб.

Общество не согласилось с указанным постановлением и обратилось в арбитражный суд с вышеизложенными требованиями.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из отсутствия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ.

Апелляционный суд считает выводы суда первой инстанции правомерными по следующим основаниям.

Частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (Закон о рекламе) распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Объектом рекламирования является товар (продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот), средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (подп. 2-3 ст. 3 Закона о рекламе).

Рассматриваемые смс-сообщения являются рекламой, поскольку отвечают всем квалифицирующим признакам рекламы, установленным подп. 1 ст. 3 Закона о рекламе, а именно: информация распространена в форме смс-сообщения по сетям электросвязи, посредством использования подвижной радиотелефонной связи.

Согласно п. 35 ст. 2 Федерального закона РФ от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» под электросвязью понимаются любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

SMS (от английского Shot Message Service - служба коротких сообщений) представляет собой технологию, позволяющую осуществить прием и передачу коротких текстовых сообщений на мобильные телефоны.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В данной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

Ответственность за нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе возложена на рекламораспространителя.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Как следует из материалов дела и установлено при рассмотрении спора,  между ООО «СМС Трафик» (исполнитель) и ООО «СМС-центр» заключен договор №282/14 от 30.06.2014, по условиями которого, исполнитель по заданию заказчика оказывает последнему услуги доступа к Системе (принадлежащий исполнителю комплекс оборудования и программного обеспечения, который позволяет получать, обрабатывать и пропускать в форме различных типов сообщений данные) обеспечивающей обработку, отправку сообщений и организацию их взаимодействия между заказчиком и абонентом.

Пунктом 3.2.2 указанного договора предусмотрена обязанность заказчика получить от абонента, на телефон которого планируется отправка сообщений с информацией заказчика, письменное согласие на получение таких сообщений.

Пунктом 5.3. договора установлено, что ответственность за содержание исходящих от заказчика сообщений несет сам заказчик. В рамках настоящего договора исполнитель обеспечивает пропуск через свою систему сообщений в их неизменном содержании и объеме, без какого-либо толкования, редактирования или цензурирования. Ответственность за включение в сообщения сведений и данных, противоречащих действующему законодательству, возлагается на заказчика.

Таким образом, из материалов дела следует, что именно ООО «СМС центр» является рекламодателем и рекламораспространителем сообщений, определяет их конечных получателей (абонентов), а исполнитель ООО «СМС Трафик» только создает техническую возможность для отправки (распространения), доставки этих сообщений.

Из вышеизложенного следует, что общество не является  рекламораспространителем рассматриваемого sms-сообщения.

Антимонопольным органом в нарушение положений ст. 65, 205 АПК РФ не доказано, что ООО «СМС Трафик» допустило массовую рассылку одного и того же по объему знаков sms-сообщения (спама) разным абонентам, из чего можно было бы сделать вывод о распространении спама, в том числе и по вине ООО «СМС Трафик».

Указанная правовая позиция подтверждена Постановлением Верховного Суда РФ от 28.05.2015 № 305-АД15-2855 по делу № А40-99475/2014.

Учитывая изложенное, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что в действиях ООО «СМС Трафик» отсутствует состав вменяемого административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ, что в силу п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Таким образом, постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области №102-АД(Р)-05-14 от 22.05.2015 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100000 руб. правомерно признано незаконным и отменено.

 На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что по делу принято законное и обоснованное решение, оснований для отмены которого не имеется. Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены принятого решения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Астраханской области от 03 августа 2015 года по делу № А06-5372/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции, только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                                                           С.Г. Веряскина

Судьи                                                                                                    М.А. Акимова

  Л.Б. Александрова