Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2015 по делу n А06-4256/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74; тел: [phone]; факс: [phone],

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов

Дело №А06-4256/2014

20 марта 2015 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 марта 2015 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Акимовой М.А., Веряскиной С.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шепелевым С.В.,

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области  -         А.С. Махамбаева от 11 февраля 2015 года,

от открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная компания Юга» - Т.В. Бушуева от 30 декабря 2014 года,

иные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом.

рассматривает в судебном заседании с использованием систем видео-конференц связи в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда: г. Саратов, улица Первомайская, 74

апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области на решение арбитражного суда Астраханской области от               26 сентября 2014 года по делу № А06-4256/2014 (судья Сорокин Н.А.)

по заявлению открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная компания Юга», ОГРН 1076164009096, ИНН 6164266561 (г.Ростов-на-Дону) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области, ОГРН 1023000863390, ИНН 3015011410 (г. Астрахань) о признании решения и предписания незаконным и подлежащим отмене,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью производственно-коммерческая фирма «КонсалтингПроф», ОГРН 1083023000136, ИНН 3018314469 (г.Астрахань), открытое акционерное общества «Астраханская энергосбытовая компания», ОГРН 1053000000041, ИНН 3017041554 (г. Астрахань),

УСТАНОВИЛ:

            В Арбитражный суд Астраханской области обратилось открытое акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга» (далее - заявитель, ОАО «МРСК Юга») с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее - УФАС по Астраханской области, антимонопольный орган) о признании решения и предписания от 18.04.2014г. по делу № 01-К-03-13 незаконными и подлежащими отмене.          

Решением Арбитражного суда Астраханской области от  26 сентября 2014 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, УФАС по Астраханской области обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области  -         А.С. Махамбаева подержает доводы апелляционной жалобы, просит решение первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

В судебном заседании представитель открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная компания Юга» - Т.В. Бушуева возражает против доводов апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Иные участники процесса в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом извещены.

Стороны в судебное заседание не явились, извещены о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом.

Согласно отчету о публикации, информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным апелляционным судом в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" за пятнадцать дней до начала судебного заседания.

   В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ №12 от 17.02.11 при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, при рассмотрении судом первой инстанции заявления по вопросу о судебных расходах, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие неявившихся лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в порядке ст.123 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, 01.10.2012 между ОАО «АЭСК» (гарантирующий поставщик) и ООО ПКФ «КонсалтингПроф» (потребитель) был заключен договор энергоснабжения № 26-600-06126 (далее - Договор), по условиям которого гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или путем заключения договоров с третьими лицами обеспечить передачу электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией потребителя, а потребитель обязался принять и оплатить приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

В соответствии с договором оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.01.2007 № 2, заключенным между ОАО «АЭСК» (заказчик) и открытым акционерным общетвом «Астраханьэнерго» (исполнитель), исполнитель проводит проверки состояния приборов учета потребителей заказчика в соответствии с согласованным сторонами графиком проведения проверок (согласно приложению № 8 к настоящему договору), а также по заявкам заказчика о проведении внеплановых проверок.

На основании указанного договора 03.09.2013 представителями открытого акционерного общества «МРСК-ЮГА» в лице филиала открытого акционерного общества «МРСК-ЮГА» - «Астраханьэнерго» была проведена проверка средств учета электроэнергии по договору № 30-600-06126, заключенному с ООО ПКФ «КонсалтингПроф», по объекту: г. Астрахань, ул. Космическая д. 61/ к. Комарова 176, в ходе которой выявлено безучетное потребление электроэнергии путем срыва пломбы энергоснабжающей организации № 04487, вмешательства в работу прибора учета путем воздействия сильным магнитным полем.

Данные нарушения повлекли неправильный учет потребляемой энергии и неправильный расчет ее стоимости.

По результатам проверки был составлен акт от 03.09.2013 № 092-0613П о неучтенном потреблении электрической энергии и произведен расчет объема и стоимости электроэнергии за период с 20.04.2013 по 03.09.2013, согласно которому установлен общий объем неучтенной электроэнергии – 386 600 кВт.ч. (исходя из максимальной мощности 134,5 кВт. и 3288 час. (442 236 кВт.ч.), учитывая объем электроэнергии по срочным донесениям (55 635 кВт.ч.), что подтверждается письмом ОАО «МРКС-Юга»  № АЭ/1503/354 от 04.03.2014.

В связи с вышеуказанным объем потребленной ответчиком электроэнергии произведен истцом на основании указанного акта о безучтном потреблении электроэнергии, на оплату электрической энергии начислена сумма в размере 1 399 492 руб.

18.04.2014 года по результатам рассмотрения жалобы ООО ПКФ «Консалтинг-Проф» Управлением Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области было принято решение по делу № 01-К-03-14 о нарушении антимонопольного законодательства, которым установлен факт нарушения ОАО "МРСК Юга" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг по передаче электрической энергии в границах на территории, охваченной присоединенной сетью ОАО "МРСК Юга" в Астраханской области. По мнению антимонопольного органа нарушения антимонопольного законодательства выразились в нарушении порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии ООО ПКФ «Консалтинг-Проф», указанного в расчете к акту от 03.09.2013 № 092-0613П. Антимонопольным органом выдано предписание об отзыве расчета к акту от 03.09.2013 № 092-0613П.

Не согласившись с названными решением и предписанием антимонопольного органа, ОАО "МРСК Юга" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в совокупности апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, нарушение которого вменяется ОАО "МРСК Юга", запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для признания лица нарушившим часть 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ необходимо установить одновременное наличие: хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке; совершение данным лицом действий (бездействия), направленных на злоупотребление доминирующим положением, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Субъектом правонарушения, предусмотренного статьей 10 указанного Закона, является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

В соответствии со статьей 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В соответствии с пунктами 3.1, 3.2 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 5 (далее по тексту - Административный регламент), антимонопольный орган устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 утверждены Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее по тексту - Правила), которыми регламентирован порядок формирования и ведения данного реестра.

Формирование и ведение реестра осуществляется, в том числе, путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте (пункт 3 Правил).

На основании пункта 4 Правил включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы, если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой действует территориальный орган Федеральной антимонопольной службы).

Судом первой инстанции установлено, что ОАО «МРСК Юга» включено в Реестр занимающих доминирующее положение хозяйствующих субъектов на рынке купли-продажи (поставке) электрической энергии. Заявителем не оспаривается, что целостность пломбы