Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2008 по делу n А12-4231/08-С10. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

=============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов

17 октября 2008г.                                                                                        Дело № А12-4231/08-С10

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 октября 2008 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Смирникова А.В., Цуцковой М.Г.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Луговским Н.В.,

при участии представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Экспорт-Транспоставка» - Кузнецов О.В. – директор, протокол общего собрания №4 от 15.08.2008г. (до перерыва),

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы  №11 по Волгоградской области – не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Экспорт-Транспоставка», г. Волгоград,

на решение арбитражного суда Волгоградской области от «21» июля 2008 года по делу № А12-4231/08-С10,  принятое судьей Тельдековым А.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Экспорт-Транспоставка», г. Волгоград,

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы  №11 по Волгоградской области, г. Волгоград,

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении

  УСТАНОВИЛ:

Решением арбитражного суда Волгоградской области от «21» июля 2008 года отказано в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Экспорт-Транспоставка» (далее – ООО «Экспорт-Транспоставка», Общество) об  отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы  №11 по Волгоградской области (далее – МРИ ФНС №11 по Волгоградской области, Инспекция) №175 от 06.03.2008г. по делу об административном правонарушении, которым Общество привлечено к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Общество, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение отменить, ссылаясь на незаконное привлечение к административной ответственности по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Инспекция возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, считает принятое по делу решение законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

В порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в судебном заседании, открытом 13 октября 2008г., объявлялся перерыв до 17 октября 2008г. до 09 час. 20 мин.

В соответствии с ч.3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы проводится в отсутствие представителей Инспекции, извещенной надлежащим образом о времени и месте проведения  судебного заседания.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что принятое по делу решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 26 февраля 2008г. сотрудниками Инспекции  на основании поручения №110 от 26.02.2008г. осуществлена проверка принадлежащей Обществу торговой точки, расположенной на территории  торгового комплекса «Привоз» (ООО «Хелп-Центральный») по адресу: г. Волгоград, ул. Пролетарская, 18, по вопросам соблюдения исполнения Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ).

В ходе проведенной проверки установлен факт реализации молочного коктейля (персикового) 0,2 л по цене 15 руб. без применения контрольно-кассовой техники, отсутствие контрольно-кассовой техники (далее – ККТ), что зафиксировано в акте проверки №005974 от 26.02.2008г.

27.02.2008г. по фактам, указанным в акте проверки №005974 от 26.02.2008г. в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении №000233, на основании которого вынесено постановление по делу об административном правонарушении №175 от 06.03.2008г., которым ООО «Экспорт-Транспоставка» привлечено к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Общество оспорило вынесенное в отношении него постановление в судебном порядке, ссылаясь на отсутствие у Общества обязанности по применению ККТ.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, пришел к выводу о наличии в действиях Общества вмененного ему в вину административного правонарушения. При этом судом первой инстанции нарушений законодательства при проведении проверки деятельности Общества не установлено.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона №54-ФЗ от 22.05.2003г. контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 №943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Судом апелляционной инстанции установлено, что факт неприменения Обществом ККТ по причине ее отсутствия установлен в результате приобретения работником Инспекции товара, принадлежащего Обществу, а именно молочного коктейля. Таким образом, при проведении проверки лично сотрудниками Инспекции осуществлена контрольная закупка. Факт передачи  сотрудником Инспекции денежных средств продавцу торговой точки, принадлежащей Обществу, в сумме 15 руб. для приобретения коктейля персикового подтверждается актом проверки №005974 от 26.02.2008г.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно ст. 13 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 N 144-ФЗ налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что Инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 N 144-ФЗ контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом налогового органа, не наделенного правом проводить оперативно-розыскные мероприятия. Проведение должностным лицом Инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом ККТ не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Иными нормативно-правовыми актами, кроме Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ, не установлена процедура осуществления контроля в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники.

Принимая во внимание, что ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ запрещает использование доказательств, полученных с нарушением закона, апелляционная инстанция считает, что оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении подлежит признанию незаконным и отмене.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 268-271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от «21» июля 2008 года по делу № А12-4231/08-С10 отменить.

Постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы  №11 по Волгоградской области №175 от 06.03.2008г. по делу об административном правонарушении, вынесенное в отношении ООО «Экспорт-Транспоставка», признать незаконным и отменить.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в порядке ст. 273 АПК РФ.

Председательствующий                                                                             Н.В. Луговской

Судьи                                                                                                           А.В. Смирников

                                                                                                                      М.Г. Цуцкова