Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2014 по делу n А12-15079/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74; тел: [phone]; факс: [phone],

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов

Дело №А12-15079/2014

07 октября 2014 года

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 октября 2014 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Акимовой М.А., Александровой Л.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шепелевым С.В.,

без участия в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Волгоград-GSM»

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 22 июля 2014 года по делу №А12-15079/2014 (судья И.В. Кулик),

по заявлению закрытого акционерного общества «Волгоград-GSM» (ОГРН 1023403430676, ИНН3444067235) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (ОГРН 1023403460596, ИНН 3444051210) об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении,

с привлечением к участию в деле в качестве заинтересованного лица Аристакесяна Арсена Артуровича,

УСТАНОВИЛ:

            Закрытое акционерное общество «Волгоград-GSM» (далее – заявитель, общество, ЗАО «Волгоград-GSM») обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее – УФАС, административный орган) о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении № 14-03-14.3-02/151 от 25.04.2014г. о привлечении ЗАО «Волгоград-GSM» к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 100000 рублей.

            Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 22 июля 2014 года по делу №А12-15079/2014  в удовлетворении заявленных требований отказано.   

Не согласившись с вынесенным судебным актом, заявитель обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

Стороны в судебное заседание не явились, извещены о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом.

Согласно отчету о публикации, информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным апелляционным судом в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" за пятнадцать дней до начала судебного заседания.

   В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ №12 от 17.02.11 при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, при рассмотрении судом первой инстанции заявления по вопросу о судебных расходах, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело рассматривается в отсутствие неявившихся лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в порядке ст.123 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, что решением комиссии Волгоградского УФАС России от 07.02.2014г. реклама от Rostelecom: «Пусть это лето запомнится яркими знакомствами! Звоните на номер 0990 БЕСПЛАТНО!»; «Любимая музыка всегда рядом! Слушайте музыку в мобильном! Звоните 0990 БЕСПЛАТНО!», «Мобильный Интернет ДЕШЕВЛЕ с услугой ИНТЕРНЕТ С ТОБОЙ! Подключение: *100*34*1# вызов. Цена 3 руб/сутки. Подробно 2000»,«Мобильный Интернет ДЕШЕВЛЕ с услугой ИНТЕРНЕТ С ТОБОЙ! Подключение: *100*34*1# вызов. Цена 10 руб., абонплата 3 руб/сутки. Подробно 2000», поступившая в период 07 августа 2013г. по 05 сентября 2013г. посредством смс-сообщения на абонентский номер [phone] (г. Волгоград), признана ненадлежащей, поскольку распространялась с нарушением требований, установленных ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе».

На основании вышеназванного решения в отношении общества вынесено постановление по делу о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратился в суд первой инстанции с настоящим заявлением.

Судебная коллегия считает, что отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктами 6 и 7 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Факт нарушения обществом законодательства о рекламе установлен решением антимонопольного органа по делу № 14-03-18-02/3 от 07.02.2014г.

Законность решения антимонопольного органа была предметом судебного разбирательства по делу № А12- 8498/2014.

Решением суда от 08 мая 2014г. по делу № А12-8498/2014, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда, отказано ЗАО «Волгоград-GSM» в удовлетворении требований к Волгоградскому УФАС России о признании незаконным решения по делу № 14-03-18-02/3 от 07.02.2014г.

В соответствии с ч.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Судебные акты по вышеуказанному делу не оспорены, вступили в законную силу и имеют преюдициальное значение для рассматриваемого дела.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к  верному выводу о законности и обоснованности принятого УФАС решения о признании вышеуказанной рекламы Rostelecom ненадлежащей, нарушающей требования ч.1 ст.18 Федерального закона № 38-ФЗ «О рекламе».

Доводы общества о том, что распространяемая информация не является рекламой, судом отклоняются, поскольку они были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и  подробного рассмотрения  в рамках дела № А12-8498/2014. Оснований для переоценки выводов у судебной коллегии не имеется.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что рассматриваемые смс-сообщения являются рекламой, поскольку отвечают всем квалифицирующим признакам рекламы, установленным подп. 1 ст. 3 ФЗ «О рекламе», а именно: Информация распространена в форме смс-сообщения по сетям электросвязи посредством использования подвижной радиотелефонной связи.

Согласно п. 35 ст. 2 Федерального закона РФ от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи" под электросвязью понимаются любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

SMS (от английского Shot Message Service - служба коротких сообщений) представляет собой технологию, позволяющую осуществить прием и передачу коротких текстовых сообщений на мобильные телефоны,

Информация была адресована неопределенному кругу лиц-пользователей связи и является неперсонифицированной, поскольку невозможно определить заранее, какие конкретно лица будут выступать в качестве получателя данной информации, поскольку пользователем телефонного номера может быть не сам абонент, а его родственник, знакомый, которому передано право пользования, а следовательно, получатели информации не могут быть определены. Не может быть определен и конкретный субъект правоотношений, возникающих по поводу реализации объекта рекламирования. Информация, представленная в полученном гр. Аристакесяном А.А. смс-сообщении, не обращена к конкретному потребителю, из текста смс- сообщений не следует, что они были адресованы каким-либо определенным лицам,

К материалам дела приобщены копии служебных записок Общества «Об sms-оповещении абонентов об услуге «Интернет с тобой», в соответствии с которыми предлагалось произвести смс-рассылку по всем неблокированным абонентам сети, физическим и юридическим лицам без персонификации таковых.

Информация направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в рассматриваемых смс-сообщениях выступают дополнительные услуги, предоставляемые оператором связи, дополнительные сервисы и подписки. В поступивших в августе -сентябре 2013г. смс-сообщениях предлагалось подключить услуги - Интернет (услуга на базе GPRS-INTER.NET), «Музыка», «Знакомства». В частности, на сайте http://www.volgogsm.ru/private_clients_mobile/service/service_content/6379/ указано: «Позвонив на номер 0990 (указан в смс- сообщениях, поступивших гр. Аристакесяну А.А.), абоненты компании "Волгоград-GSM" попадают в меню развлекательных услуг (звонок на номер 0990 - бесплатный):

1. Знакомства. Здесь можно оставить свою анкету, прослушать анкеты других участников, познакомиться и завести новых друзей, а, возможно, и найти свою вторую половинку. Стоимость подписки к сервису Знакомств - 1,50 руб. в сутки.

2. Меню музыкального плеера. В этом меню можно слушать музыку и создавать собственные плейлисты онлайн. Стоимость подписки к услуге Плеера - 1,50 руб. в сутки.

3. Меню горячих рассказов для взрослых. Стоимость подписки составляет 2,00 руб. в сутки.

4. Меню отключения подписок.

Суд  первой инстанции также правомерно учел, что в соответствии с письмом ФАС России от 5 апреля 2007 г. № АЦ/4624 «О понятии «неопределенный круг лиц», признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена; с учетом положения, закрепленного в п. 1 ст. 3 Федерального закона "О рекламе", под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

            Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

            В силу статьи 2.1 КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

            Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушения которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

            У общества имелась возможность для соблюдения действующего законодательства, однако выявленный факт правонарушения свидетельствует о том, что юридическим лицом не были приняты все зависящие от него меры по обеспечению соблюдения вышеуказанных положений федерального и регионального законодательства.

            Событие и состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, установлены административным органом, что нашло свое подтверждение в суде первой инстанции. Доказательств обратного материалы дела не содержат. Нарушений процедуры привлечения к административной ответственности судом не установлено. Наказание назначено в пределах санкции ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

            Совершенное обществом правонарушение посягает на установленный государством порядок, который должен носить устойчивый характер, соблюдение его является обязанностью каждого участника правоотношений в названной сфере, а потому данное правонарушение нельзя признать малозначительным.

            Правонарушение допущено заявителем в результате не проявления должной степени заботливости и осмотрительности, которая была необходима для соблюдения требований действующего законодательства.

            Суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупность представленных доказательств, с учетом конкретных обстоятельств дела, принимая во внимание характер охраняемых государством общественных отношений, пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения