Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2008 по делу n А12-5434/08-С51. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Саратов                                                                                 Дело № А12-5434/08-с51

03 октября 2008 года.

Резолютивная часть постановления объявлена «30» сентября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 октября 2008 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

 председательствующего судьи Кузьмичева С.А.,

 судей Александровой Л.Б., Лыткиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания Телегиной А.Ф.

при участии в заседании  представителя ИФНС – Красикова В.В.,

рассмотрев     в    открытом    судебном    заседании    в    помещении    Двенадцатого    арбитражного апелляционного суда: г. Саратов, улица Первомайская, 74

апелляционные жалобы Межрайонной ИФНС России № 9 по Волгоградской области (г. Волгоград) и предпринимателя Акопяна Гакика Жораевича

на решение арбитражного суда Волгоградской области от «04» июля 2008 г. по делу № А12-5434/08-с51 (судья Репникова В.В.)

по заявлению предпринимателя Акопяна Гакика Жораевича (г. Волгоград)

к Межрайонной ИФНС России № 9 по Волгоградской области (г. Волгоград)

о признании недействительным решения налогового органа,

В судебное заседание не явились:

предприниматель Акопян Гакик Жораевич, (почтовые уведомления № 96925, 96928, 96924, 96929 вручены 13.09.08 и 14.09.08 г.г.)

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Акопян Г.Ж. обратился в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании недействительным решения межрайон­ной ИФНС России № 9 по Волгоградской области № 14-13/7481 от 27 декабря 2007 года о привлечении к налоговой ответственности.

В судебном заседании заявитель отказался от требований о признании недействи­тельным решения № 14-13/7481 от 27 декабря 2007 года в части предложения уплатить страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в размере 3600 рублей и пени по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в размере 697,79 рублей.

Определением от 16 июня 2008 года суд прекратил в этой части производство по делу на основании п.п.4 п.1 ст. 150 АПК РФ.

Решением  арбитражного суда Волгоградской области от «04» июля 2008 г.  признано недействительным решение межрайонной ИФНС России № 9 по Волгоградской области № 14-13/7481 от 27.12.2007 г. в части предложения уплатить единый налог  на вмененный доход в размере 80 107 рублей, соответствующие пени и привлечения  ИП  Акопяна Г.Ж. к налоговой ответственности по п.1 122 НК РФ в виде штрафа в размере 61 556,80 рублей, по п.2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в размере 539 694,1 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда   в апелляционный суд обратились обе стороны : предприниматель просит    отменить решение в части  отказа  удовлетворения его требований , а инспекция просит  отказать предпринимателю в удовлетворении его требований полностью.

Исследовав материалы дела и доводы  жалобы  апелляционный суд не нашел оснований  для  отмены  или изменения  решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Как видно из материалов   дела  Межрайонной ИФНС России № 9 по Волгоградской области проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Акопяна Г.Ж. за период с 1.07.2004 года по 30.06.2007 года, по результатам которой составлен акт № 14-13/5291дсп от 15 ноября 2007 года и вынесено решение № 14-13/7481 от 27 декабря 2007 года о при­влечении к налоговой ответственности.

Налоговым органом установлена неполная уплата единого налога на вмененный доход в размере 369 862 руб. за период с 3 квартала 2004 года по 2 квартал 2007 года включительно, непредставление налоговых деклараций по единому налогу на вмененный доход за 4 квартал 2004 года, 1-4 кварталы 2005 года, 1-4 кварталы 2006г., что явилось основанием  для начисления  пени в размере 94 087,64 руб. и привлечения к налоговой ответственности , по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 73 972 руб.по п. 2 ст.119  РФ в виде штрафа в размере 620719,9 руб..

Не согласившись  с решением  налогового органа о доначислении единого налога на вме­ненный доход предприниматель Акопян Г.Ж обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд   Волгоградской области  указывая на отсутствие розничной торговли в 2004-2006 г.г.и  повторное привлечение к ответственности и взыскание налога ввиду наличия приговора суда.

Удовлетворяя   требования  предпринимателя частично, суд первой инстанции сослался на то, что  в 2004 -2006гг. предприниматель осуществлял предпринимательскую деятельность  и по тому  обязан уплачивать налог. При  этом суд учел, что  по приговору суда  за неуплату  налога в 2004-06 гг. он привлечен к налоговой ответственности  и размер торговой площади  менее , чем установлено налоговым органом, что влияет на размер подлежащего уплате налога.

Указанные выводы суда следует признать правомерными.

Согласно ст.346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вме­ненный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Объектом обложения ЕНВД согласно статье 346.29 НК РФ признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога при­знается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходно­сти по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Для исчисления суммы ЕНВД при осуществлении розничной торговли используются физические показатели и базовая доходность.

Физическим показателем розничной торговли, осуществляемой через объекты ста­ционарной торговой сети, имеющей торговые залы, признается площадь торгового зала в квадратных метрах.

Предприниматель Акопян Г.Ж. не исчислял единый налог на вмененный доход за период с 3 квартала 2004 года по 4 квартал 2006 года (за 3 квартал 2004 года представлена «нулевая» налоговая декларация, за иные налоговые периоды декларации не представле­ны), в декларации за 1 квартал 2007 года исчислен единый налог на вмененный доход за март 2007 года исходя из торговой площади в размере 41 кв.м., в декларации за 2 квартал 2007 года исчислен единый налог на вмененный доход за весь период также исходя из торговой площади в размере 41 кв.м.

Проверкой установлено, что в проверяемый период ИП Акопян Г.Ж. осуществлял розничную торговлю продовольственными товарами, безалкогольной и табачной продук­цией в магазине, принадлежащем ему на праве собственности, по адресу: г.Волгоград, ул.Былинная, д.35.

В качестве доказательств осуществления предпринимателем розничной торговли в магазине  суд принял во внимание а фискальный отчет, снятый с ККМ № 95124199, зарегист­рированной по адресу: ул.Былинная, 35, журнал кассира-операциониста, акт проверки от 3 сентября 2005 года исполнения Федерального закона от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ, протоколы допросов свидетелей, письмом администрации Краснооктябрьского района г.Волгограда от 20.09.2007 г. о выдаче разрешения на право торговли продо­вольственными товарами в магазине по ул.Былинная, 35, предпринимателю Акопяну Г.Ж. 6 апреля 2004 года сроком до 31 декабря 2004 года и 14 марта 2006 года сроком до 31 де­кабря 2006 года.

Согласно техническому паспорту на здание магазина площадь торгового зала со­ставляет 53,8 кв.м.

На основании протокола осмотра № 43 от 12 сентября 2007 года, проведенного на­логовым инспектором межрайонной ИФНС России № 9 по Волгоградской области с уча­стием инженера по инвентаризации БТИ по Краснооктябрьскому району г.Волгограда, используемая предпринимателем площадь торгового зала определена в размере 41,6 кв.м.

На основании письма МНС РФ от 24 мая 2004 года «О разъяснении отдельных во­просов по порядку заполнения раздела 2 налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход» налоговым органом произведен расчет суммы единого налога на вме­ненный доход за период с 3 квартала 2004 года по 2 квартал 2007 года включительно ис­ходя из физического показателя 42 кв.м.

Судом установлено, что в отношении факта осуществления Акопяном Г.Ж. роз­ничной торговли по адресу ул.Былинная, 35, за 2005-2006 г.г. имеется вступивший в за­конную силу приговор Краснооктябрьского районного суда г.Волгограда от 12 февраля 2008 года.

Приговором установлено, что ИП Акопян Г.Ж. уклонился от уплаты единого нало­га на вмененный доход за период с 1 января 2005 года по 31 декабря 2006 года при осуществлении предпринимательскую деятельность по розничной торговле продуктами питания в магазине, расположенном по ад­ресу: г.Волгоград, ул.Былинная, 35, являясь при этом  плательщиком единого налога на вменен­ный доход. ИП Акопян Г.Ж. не уплачивал  ЕНВД в 1-4 кварталах 2005 года и в течение 1-4 кварталов 2006 года несмотря на то, что им в течение указанного периода  осуществлялась предпринимательская деятельность по розничной торговле про­дуктами питания.

При этом торговая площадь, используемая ИП Акопяном Г.Ж. в своей предприни­мательской деятельности по розничной торговле продуктами питания с января 2005 года по декабрь 2006 года составляла 41,4 кв.м..

Неуплата  ЕНВД за 2005-2006 г.г. составила  201 980 рублей.

Суд  признал Акопяна Г.Ж. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 198 УК РФ и назначил ему наказание. Кроме того, удовлетворен иск прокурора Краснооктябрьского района г.Волгограда о взыскании с Акопяна Г.Ж. в пользу бюджета Волгоградской области суммы недоимки по единому налогу на вмененный доход за 2005-2006 г.г. в размере 201 980 рублей.

При таких обстоятельствах  суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что размер торговой площади составлял 41,4 ,а не  41,6 кв.м., а сумма неуплаченного ЕНВД за 2005-2006 г.г. – не 280398 рублей, а 201 980 рублей суд.

Правомерно  также  и то, что , что при расчете ЕНВД за 3,4 кварта­лы 2004 года и 1,2 кварталы 2007 года следует применять физический показатель в размере 41,4 кв.м., поскольку  сведений о изменении торговой площади  не имеется.

Суд счел не соответствующим закону  округление налоговым органом  физического показателя в размере 41,6 кв.м. до 42 кв.м., поскольку нормы налогового законодательства не предусматривают возможность округления физического показателя (площади торгового зала) до целых чисел, обязан­ность такого округления, установленная письмом Министерства по налогам и сборам Рос­сийской Федерации от 24.05.2004 N 22-0-10/957 "О разъяснении отдельных вопросов по порядку заполнения раздела 2 налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности", влечет неправомерное изменение налогообла­гаемой базы.

  Факт осуществления деятельности в 2004 году и 1 полугодии 2007 года (период, выходящий за рамки приговора) подтверждается журналом кассира-операциониста, фискальным отчетом, протоколами допроса свидетелей.

Доводы предпринимателя о том, что контрольно-кассовая машина «Электроника-92-Аквариус» заводской номер 95124199 ему не принадлежит и о том, что отчет снят с не­работающей  машины,  опровергаются  обстоятельствами,  установленными  приговором и  не подлежат повторному доказыванию.

В 2007 года суд заявитель не оспаривает факт осуществления деятельности с марта 2007 года, в 1 и 2 кварталах 2007 года им исчислялся налог ис­ходя из торговой площади 41 кв.м., что является неправомерным.  Торговая площадь  составляет 41,4 кв.м..

Доначисление ЕНВД за 1 и 2 кварталы 2007 года также повлекло применение ин­спекцией увеличенного коэффициента 2 (согласно данных фискального отчета) и умень­шение во втором квартале 2007 года суммы уплаченных страховых взносов на обязатель­ное пенсионное страхование (по данным предпринимателя - 898 руб., по данным ИФНС -450 рублей).

Доказательств, свидетельствующих о неправильном расчете ответчиком К2, заяви­телем не представлено.

Что касается страховых взносов, то в соответствии с п.2 ст.346.32 НК РФ сумма единого налога, исчисленная за налоговый период, уменьшается налогоплательщиками на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, уплаченных (в пре­делах исчисленных сумм) за этот же период времени в соответствии с законодательством Российской Федерации при выплате налогоплательщиками вознаграждений своим работ­никам, занятым в тех сферах деятельности налогоплательщика, по которым уплачивается единый налог, а также на сумму страховых взносов в виде фиксированных платежей, уп­лаченных индивидуальными предпринимателями за свое страхование, и на сумму выпла­ченных работникам пособий по временной нетрудоспособности. При этом сумма единого налога не может быть уменьшена более чем на 50 процентов.

Налоговым органом установлено, что сумма страховых взносов за 2 квартал 2007 года в размере 448 рублей уплачена по истечении налогового периода. Представленные предпринимателем в суд квитанции об уплате страховых взносов подтверждают указанное обстоятельство.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции  произвел расчет  ЕНВД который составил:

- за 2005-2006 г.г. - в размере 201 980 рублей ( излишне доначислено налога в размере 78 418 рублей )

- за 3 квартал 2004 года - в размере 25 329 рублей  (излишне  доначислено 368 рублей),

- за 4 квартал 2004 года - в размере 25 329 рублей  (излишне  доначислено 368 рублей ),

- за 1 квартал 2007 года - в размере 30 205 рублей (излишне  доначислено 442 руб. ,

- за 2 квартал 2007 года - в размере 34 833 рублей (излишне  доначислено 511руб. ).

Общая сумма излишне   составляет 80 107 рублей.

Также является неправомерным начисление пени на указанную сумму .

Суд первой инстанции  обоснованно произвел перерасчет штрафных санкций по п.1 ст.122 НК РФ за 3,4 кварталы 2004 года, 1,2 кварталы 2007 года и по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление декларации по ЕНВД за 4 квартал 2004 года .

Следует признать  правомерным  признание недействительным привлечение  предпринимателя к