Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2008 по делу n А06-1337/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Саратов                                                                                               Дело № А06-1337/2008-9

Резолютивная часть постановления объявлена   26 августа  2008 года.

Полный текст постановления изготовлен            27 августа  2008 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никитина А.Ю.,

судей  Клочковой Н.А, Лыткиной О.В.

при ведении протокола судебного заседания  председательствующим

при участии в заседании:

от истца: представителя Дэр Н.Я.  – по доверенности № 1295/07 от 01.10.07.

от ответчика: без участия

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  индивидуального предпринимателя Агапова Константина Владимировича

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 23 июня 2008 года по делу

№ А06-1337/2008-9, судья Богатыренко С.В.,

по иску открытого акционерного общества  «Мобильные ТелеСистемы»

к индивидуальному предпринимателю Агапову Константину Владимировичу

о взыскании 129 224 руб. 07 коп.,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО  «Астрахань-Мобайл» обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с иском к индивидуальному предпринимателю Агапову Константину Владимировичу о взыскании долга в сумме 129224 руб. 07 коп. по договору № 003 от 27.10.2004г.

В связи с реорганизацией ЗАО «Астрахань-Мобайл» в форме присоединения в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом первой инстанции была произведена замена истца его правопреемником  ОАО «Мобильные ТелеСистемы» (ОАО «МТС»).

Решением  суда первой инстанции  исковые требования истца были удовлетворены частично, с ИП Агапова К.В. взыскана сумма долга в размере 52190 руб. 75 коп., в остальной части исковых требований отказано.

Истец принятый по делу судебный акт не обжаловал.

Ответчик  Агапов К.В. с решением арбитражного суда Астраханской области от 23 июня 2008 года не согласился, подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения исковых требований, считает его незаконным и подлежащим отмене по следующим основаниям.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что суд первой инстанции не дал правильной оценки представленному истцом акту об удержании, а также на нарушение норм процессуального права.

Лица, участвующие в деле, о дне и времени рассмотрения апелляционной жалобы уведомлены надлежащим образом.

В судебное заседание явился представитель истца, представил отзыв на апелляционную жалобу, считает решение суда первой инстанции законным и не подлежащим отмене.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

Изучив материалы дела, заслушав представителя истца, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, в отзыве на нее, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит изменению, а апелляционная жалоба ответчика –  удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в период с октября 2004 года ответчик по заданию ЗАО «Астрахань-Мобайл» на основании договора от 27.10.04 № 003 оказывал истцу по поиску потенциальных абонентов сотовой связи и заключению с ними договоров  на предоставление услуг сотовой связи.

 Срок действия договора установлен со дня его подписания и до 31.05.2005 года (пункт 10.1 договора).

Размер агентского вознаграждения в у.е. был указан  в п.1 приложения № 2 к договору № 003. Согласно данному приложению  вознаграждение  коммерческому представителю  за одно  подключение  установлено  в  следующем  размере:  ТП линей "Джинс" - 11 у.е., ТП линейки "Оптима" - 11,34 у.е.,   Бизнес Универсал - 12,21 у.е., ТП МТС.ОРЕN - 12,21 у.е., ТП линейки V1Р - 35,00 у.е.

Договор предусматривал составление сторонами помесячных актов выполненных работ.

          Согласно п. 2 приложения № 2 к договору № 003 допускался перерасчет фактически выплаченного агентского вознаграждения в сторону уменьшения в случае, если в течение 180 дней сумма вознаграждения, оплаченная в соответствии с ежемесячно выставляемыми абоненту счетами за услуги сотовой связи, не превысила сумму выплаченного ранее  агенту вознаграждения. Агент в таком случае обязался возвратить  разницу между выплаченным вознаграждением и суммой, уплаченной абонентом, с которым он заключил договор. В случае, если в течение 180 дней абонентский договор расторгался (телефонный номер высвобождался), то также ответчик обязан был возвратить МТС разницу между полученным вознаграждением и суммой абонентской платы.

Согласно акту от 20.12.2004 г., подписанному сторонами общее дилерское вознаграждение Агапову К.В. за период с 02.11.04 г. по 30.11.04 г. составило 102 033 руб.32 коп.

В соответствии с актом от 31.12.2004 г., также подписанным сторонами, общее дилерское вознаграждение за период с 02.12.04 г. по 31.12.04 г. составило 100 056 руб. 26 коп.

Суммы вознаграждений были перечислены ответчику на расчетные и лицевые счета, что подтверждается материалами дела и не оспаривается ответчиком.

Согласно расчету истца разница между выплаченным ответчику вознаграждением за подключение абонентов и суммой, оплаченной абонентами за услуги сотовой связи в течение 180 дней составила за ноябрь 20 539 руб. 52 коп. и за декабрь 31 651 руб. 23 коп.

02.02.2005 г. истец перечислил ответчику также в счет вознаграждения 77 033 руб. 32 коп.

            В актах выполненных работ сумма вознаграждения указывалась без НДС, но при перечислении вознаграждения оплата производилась с начислением  НДС на сумму  агентского вознаграждения.

            Истцом по истечении 180 дней с момента составления актов выполненных работ были произведены перерасчеты агентского вознаграждения  в сторону уменьшения в связи с тем, что сумма выплаченного истцом вознаграждения превысила  сумму уплаченной клиентами, с которыми ответчик заключал договоры на услуги сотовой связи, абонентской платы за пользование услугами сотовой связи.

            Материалами дела подтверждается, что истец выплатил ответчику вознаграждение за ноябрь и декабрь 2004г. в сумме 202089 руб. 58 коп.

Разница между выплаченным истцу вознаграждением и суммой, оплаченной клиентами, составила 52190 руб. 75 коп., которая ответчиком в добровольном порядке возвращена истцу не была.

            Суд апелляционной инстанции считает, что исковые требования судом первой инстанции удовлетворены обоснованно со ссылкой на статьи. 309, 310, 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также на п. 1 приложения № 2 к договору № 003.

            Размер произведенного истцом перерасчета вознаграждения проверен  судом первой инстанции и признан обоснованным. Ответчик собственного перерасчета суду первой инстанции и апелляционной инстанции не представил. Не представлено суду доказательств того, что истцом чинились препятствия ответчику в составлении  актов сверки перерасчета агентского вознаграждения либо их перепроверки.

            Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, о том, что представленный истцом акт об удержании не правомерно принят судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства, судебная коллегия находит несостоятельным.

            При проверке  доводов апелляционной жалобы нарушений норм процессуального права не установлено. Исковое заявление истца после устранения недостатков в соответствии с определение об оставлении иска без движения было принято к производству и рассмотрено в соответствии с нормами АПК РФ. Определение о принятии искового заявления к производству и подготовке дела к слушанию обжалованию не подлежит. Принятие иска к производству  после истечения срока для оставления иска без движения не является процессуальным нарушением, влекущим безусловную отмену судебного акта.

Судом отклоняются доводы апелляционной жалобы о ненадлежащем оформлении акта удержания без номера и даты. Данный акт направлялся истцом ответчику, но не был им подписан. Отсутствие даты и номера  на акте об удержании не лишает его доказательственной силы, так как указанные в нем расчеты сделаны истцом на основе первичных документов. В данном акте указаны только расчеты подлежащего возврату дилерского вознаграждения, произведенные в соответствии с условиями договора и по существу не оспоренные ответчиком.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобы, по существу, направлены на переоценку доказательств, которым судом первой инстанции была дана надлежащая оценка.

Пункт 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что  в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Поскольку, в порядке апелляционного производства, обжалуется только часть решения, суд апелляционной инстанции не может выйти за рамки апелляционной жалобы и проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

На основании изложенного судебная коллегия апелляционной инстанции  не находит оснований для  отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Астраханской области от 23 июня 2008 года по делу  № А06-1337/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и  может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                                                               А.Ю. Никитин

Судьи                                                                                                                            Н.А. Клочкова

                                                                                                    О.В. Лыткина