Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2008 по делу n А12-3161/078-15. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                    Дело № А12-3161/078-15

«03» июня 2008 года

Резолютивная часть постановления объявлена «30» мая 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен «03» июня 2008 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веряскиной С.Г.,

судей: Дубровиной О.А., Комнатной Ю.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Поморовой Н.М.,

при участии в заседании:

от индивидуального предпринимателя Луценко Николая Петровича – Луценко Н.П., Филатов И.А., доверенность от 27.05.2008г.,

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 4 по Волгоградской области – не явились, извещены надлежащим образом (уведомление № 95397)

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Луценко Николая Петровича (Волгоградская область, г. Палласовка)

на решение  арбитражного суда Волгоградской области от «02» апреля 2008 года по делу № А12-3161/078-15, принятое судьей Середа Н.Н.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Луценко Николая Петровича (Волгоградская область, г. Палласовка)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 4 по Волгоградской области (Волгоградская область, р.п. Средняя Ахтуба)

об отмене постановления о привлечении к административной ответственности

  УСТАНОВИЛ:

   В арбитражный суд Волгоградской области обратился индивидуальный предприниматель Луценко Н.П. с заявлением об отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 4 по Волгоградской области от 07.02.2008г. № 000045 о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

   Решением арбитражного суда Волгоградской области от 02.04.2008г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Не согласившись с вынесенным судебным актом, в апелляционный суд обратился индивидуальный предприниматель Луценко Н.П. с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В материалах дела имеется ходатайство Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 4 по Волгоградской области о рассмотрении апелляционной жалобы без участия представителя налогового органа.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что принятое по делу решение подлежит отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из протокола об административном правонарушении от 30.01.2008г. при проведении проверки торгового магазина «Продукты», расположенного по адресу: Волгоградская область, г. Палласовка, ул. Куйбышева, д. 1А 29.01.2008г. продавцом Моок С.А. от имени  индивидуального предпринимателя Луценко Н.П. был произведен расчет с покупателем за приобретенный товар (кофе «Нескафе» в количестве 1 банки по цене 43 руб.) с использованием средств наличного платежа без применения контрольно-кассовой техники.

По результатам проверки был составлен протокол об административном правонарушении № 000274 от 30.01.2008г., вынесено Постановление № 000045 от 07.02.2008г.  о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ, назначено наказание в виде штрафа в размере 3000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, предприниматель обратился в арбитражный суд с требованием о его отмене.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд апелляционной инстанции считает данные выводы ошибочными по следующим основаниям.       

В статье 28.2 Кодекса содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, которые продиктованы не только необходимостью зафиксировать факт правонарушения, но и обеспечить соблюдение гарантий защиты лица, привлекаемого к ответственности. В частности: в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); указанному лицу разъясняются права и обязанности, о чем в протоколе делается соответствующая запись (часть 3); ему предоставляется возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении (часть 4); это лицо должно подписать протокол, а в случае отказа от подписания в протоколе делается соответствующая запись (часть 4); копия протокола под расписку вручается законному представителю юридического лица.

В соответствии с ч. 1 ст. 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого возбуждено производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Статьей 25.4 КоАП РФ установлено, что законным представителем юридического лица является его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Из материалов дела видно, что протокол от 30.01.2008г. по настоящему делу составлен в отсутствие предпринимателя, доказательств его извещения о составлении протокола об административном правонарушении в нарушение ст. 28.2 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации налоговым органом не представлено.

Как следует из акта (л.д. 18) о месте и времени составления протокола об административном правонарушении была уведомлена продавец Моок С.А., которая в соответствии со ст. 25.4 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации законным представителем не является.

Согласно п. 10 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого Постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составлен с нарушением требований ст. 28.2 КоАП РФ без участия предпринимателя и без его надлежащего уведомления и, следовательно, не может служить основанием для привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Кроме того, налоговым органом не доказан факт проведения проверки именно ИП Луценко Н.П.

Как следует из пояснений Луценко Н.П., предприниматель отрицает осуществление предпринимательской деятельности по указанному выше адресу, кроме того, указывает, что продавец Моок С.А. в его торговой точке не работает.

Также предприниматель указал, что в проверяемом магазине осуществляет предпринимательскую деятельность его жена – индивидуальный предприниматель Луценко Е.Н., на которую зарегистрирована  ККТ модели «ЭЛВЕС-Микро - К» № 170896 и продавец Моок С.А. работает у предпринимателя Луценко Е.Н.

Судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Как следует из объяснений продавца, ей не указано место работы (л.д. 20).

Согласно поручению № 053 от 25.01.2008г. (л. д 28-29) Моок С.А. была ознакомлена с поручением как продавец ЧП Луценко, однако ЧП Луценко Н.П. или Луценко Е.Н. ей не указано.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Налоговым органом не представлено доказательств опровергающих доводы предпринимателя.

В ходе проверки налоговым органом не был затребован трудовой договор, заключенный с продавцом Моок С.А., договор аренды помещения и иные доказательства, подтверждающие, что проверка проведена именно предпринимателя Луценко Н.П.

Таким образом, налоговым органом не доказано, что проверка проводилась предпринимателя Луценко Н.П., а также не доказана вина предпринимателя Луценко Н.П. в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ.

При указанных обстоятельствах, обжалуемое решение принято при неправильном применении норм материального права и подлежит отмене.

   Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от «02» апреля 2008 года по делу № А12-3161/078-15отменить.  

Постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 4 по Волгоградской области от 07.02.2008г. № 000045 признать незаконным и отменить.

            Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме

Председательствующий                                                                   С.Г. Веряскина

Судьи                                                                                                  О.А. Дубровина

                                                                                                             Ю.А. Комнатная