Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2007 по делу n А57-5729/2007. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                          Дело №А57-5729/2007-22

«07» декабря 2007 года

Резолютивная часть постановления объявлена «06» декабря 2007 года.

Полный текст постановления изготовлен «07» декабря 2007 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Комнатной Ю.А.,

судей Веряскиной С.Г., Волковой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ШевченкоИ.А.,

при участии в заседании:

представителя ЖСК «Водник» - Подколзина Ю.А. (доверенность от 07.08.2007 года сроком на 3 года),

представителя Инспекции государственного строительного надзора Саратовской области– Карякина Т.Н. (доверенность №01-13/93 от 12.03.2007 года),

представитель Прокуратуры Саратовской области – не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЖСК «Водник», город Саратов,

на решение Арбитражного суда Саратовской области от «19» октября 2007 года по делу № А57-5729/2007-22, принятое судьей Храмовой Е.В.,

по заявлению ЖСК «Водник», город Саратов,

к Инспекции государственного строительного надзора Саратовской области, город Саратов, о признании незаконным постановления №65 от 21.02.2007 года, о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Лицо, участвующее в деле: Прокуратура Саратовской области, город Саратов,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Саратовской области обратилось ЖСК «Водник» с заявлением к Инспекции государственного строительного надзора Саратовской области о признании незаконным постановления №65 от 21.02.2007 года, о прекращении производства по делу об административном правонарушении. Лицо, участвующее в деле: Прокуратура Саратовской области.

Решением суда первой инстанции от 19 октября 2007 года в заявленных требованиях ЖСК «Водник» о признании незаконным постановления Инспекции государственного строительного надзора Саратовской области №65 от 21.02.2007 года, о прекращении производства по делу об административном правонарушении отказано.

ЖСК «Водник» не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе. Так, Кооператив полагает, что в качестве субъекта административного правонарушения неправомерно привлечен  ЖСК «Водник», его вина в совершении правонарушения отсутствует, как отсутствует и состав административного правонарушения.

Инспекция государственного строительного надзора Саратовской области против удовлетворения апелляционной жалобы возражает по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Так, орган стройнадзора указывает, что факт осуществления строительных работ, заказчиком которых выступает  ЖСК «Водник», свидетельствует о наличии вины ЖСК в совершении административного правонарушения по части 3 статьи 9.5 КоАП РФ.

Прокуратура Саратовской области в судебное заседание не явилась, о месте и времени рассмотрения жалобы извещена надлежащим образом, что подтверждается уведомлением о вручении телеграммы №000011. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции находит возможным рассмотреть дело в отсутствие указного лица.

 Исследовав материалы дела, выслушав доводы участников процесса, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что  решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, Прокуратурой Волжского района города Саратова по результатам проверки по факту нарушения требований градостроительного законодательства 09.02.2007 года вынесено постановление о возбуждении в отношении ЖСК «Водник» производства по делу об административном правонарушении по части 3 статьи 9.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

В ходе проведенной проверки Прокуратурой Волжского района города Саратова установлено, что ЖСК «Водник» в качестве заказчика осуществляет строительство жилого дома по адресу: город Саратов, улица Б. Затонская, дом 12.

Ранее, 07.02.2007 года  Инспекцией государственного строительного надзора Саратовской области в отношении ЖСК «Водник» был составлен протокол об административном правонарушении №118 от 07.02.2007 года, а также акт комплексной проверки строительства комплекса жилых домов по адресу: улица Б. Затонская, дом 12, где установлено, что в инспекцию Госстройнадзора не представлены: положительное заключение государственной экспертизы проектной документации; разрешение на строительство; рабочие чертежи с отметкой о соответствии выполненных в натуре работ, проектные и геодезические исполнительные схемы; паспорта на бетон; в общем журнале производства работ отсутствуют записи контролирующих органов (технадзор, авторский надзор); отсутствует исполнительная документация с начала строительства. В акте от 07.02.2007 года рекомендовано представить вышеуказанную документацию в срок до 12.02.2007 года.

На момент проверки - 09.02.2007 года работы по строительству указанного объекта не велись. Вместе с тем, согласно Общему журналу работ №1 по устройству буронабивных свай по улице Б. Затонская, дом 12, 08.02.2007 года УМ ОАО «Волгомост» осуществлялись работы по строительству дома: бурение скважины №309 до отметки 5,58; армирование и бетонирование сваи №309; переезд БМ па скважину №326; бурение скважины №326 до отметки 22,0.

На 09.02.2007 года акт об устранении нарушений, выявленных протоколом №18 от 07.02.2007 года, актом от 07.02.2007 года, уполномоченным органом не составлялся.

Таким образом, по мнению Прокуратуры Волжского района города Саратова, ЖСК «Водник» совершено административное правонарушение, предусмотренное частью 3 статьи 9.5. Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Данное постановление было направлено прокуратурой для рассмотрения в Инспекцию государственного строительного надзора по Саратовской области.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении, возбужденного в отношении ЖСК «Водник», Инспекция государственного строительного надзора по Саратовской области приняла постановление №65 от 21.02.2007 года, согласно которому ЖСК «Водник» признан виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 9.5. Кодекса РФ об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, ЖСК «Водник» обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции указал, что административный орган правомерно привлек ЖСК «Водник» к административной ответственности по части 3 статьи 9.5. КоАП РФ и оснований к отмене оспариваемого постановления не имеется.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Частью 3 статьи 9.5. Кодекса РФ об административных правонарушениях, предусмотрена административная ответственность за продолжение работ до составления акта об устранении выявленных уполномоченными на осуществление государственного строительного надзора федеральным органом исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации недостатков при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, что влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от пятисот до тысячи минимальных размеров оплаты труда или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Судом первой и апелляционной инстанций установлено и материалами дела подтверждается, что работы по строительству жилого дома по адресу: город Саратов, улица Б. Затонская, дом 12, продолжались до составления акта об устранении выявленных комплексной проверкой (акт комплексной проверки от 07.02.2007 года) недостатков.

Так, согласно записи в Общем журнале работ №1 по устройству буронабивных свай по улице Б. Затонская, дом 12, 08.02.2007 года УМ ОАО «Волгомост» осуществлялись работы по строительству дома: бурение скважины №309 до отметки 5,58; армирование и бетонирование сваи №309; переезд БМ на скважину №326; бурение скважины №326 до отметки 22,0 (том 1, лист дела 84-85).

На 09.02.2007 года акт об устранении нарушений, выявленных  актом от 07.02.2007 года, уполномоченным органом не составлялся.

Однако суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что субъект административного правонарушения в данном случае определен административным органом правильно.

В соответствии с пунктом 3 статьи 52 Градостроительного Кодекса РФ лицами, осуществляющими строительство, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи.

Согласно субподрядному договору №196/6 от 27.06.2006 года между ОАО «Волгомост»  (подрядчик) и ЖСК «Водник» (заказчик) заключен договор на выполнение подрядчиком комплекса работ по устройству буросвай Ф0,76 м под строительство фундамента жилого дома блок секций А:Б:В по оси И (верхняя ось) по ул.  Затонская, дом 12 г. Саратова (том 1, лист дела 27-28).

Таким образом, заказчиком строительства жилого дома по адресу: город Саратов, улица Б. Затонская, дом 12 является ЖСК «Водник»; лицом, осуществляющим строительство - ОАО «Волгомост».

В соответствии с пунктом 6 статьи 52 Градостроительного Кодекса РФ лицо, осуществляющее строительство, также обязано обеспечивать доступ на территорию, на которой осуществляются строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства, представителей застройщика или заказчика, органов государственного строительного надзора, предоставлять им необходимую документацию, проводить строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

Следовательно, при выявлении инспекцией Госстройнадзора в ходе комплексной проверки недостатков, на лице, осуществляющем строительство, в силу статьи 52 Градостроительного Кодекса РФ лежит обязанность  не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков. Именно оно является субъектом административной ответственности по части 3 статьи 9.5. КоАП РФ за продолжение работ до составления акта об устранении выявленных недостатков при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства.

Несмотря на то, что Инспекция государственного строительного надзора Саратовской области считает в данном случае субъектом административной ответственности по части 3 статьи 9.5. КоАП РФ заказчика, в отзыве на апелляционную жалобу административный орган указывает: «вместе с тем, не приступать к продолжению работ до  составления акта об устранении выявленных недостатков является в соответствии с частью 6 статьи 52 Градостроительного Кодекса РФ обязанностью лица, осуществляющего строительство. Указанное лицо должно соблюдать такой запрет в силу вышеназванной правовой нормы… Нарушение такого запрета является составом административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 9.5. КоАП РФ».

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что поскольку в материалах дела отсутствуют данные о том, что  ЖСК «Водник» принимались меры по недопущению продолжения подрядчиком работ до составления акта об устранении выявленных недостатков, а напротив, заказчик поручил своему подрядчику произвести работы в первую очередь по устройству буронабивных свай, которые будут выполнять роль подпорной стены (согласно письму ЖСК «Водник»  №18 от 16.02.2007 года, адресованному Прокуратуре Волжского района города Саратова, скважина была прорублена 07.02.2007 года и ее было необходимо забетонировать в течение 12 часов после бурения), имеется вина ЖСК в совершении правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 9.5. КоАП РФ.

Как указывалось ранее, часть 3 статьи 9.5. КоАП РФ предусматривает ответственность за продолжение работ до составления акта об устранении выявленных недостатков, а не за непринятие мер по недопущению продолжения строительных работ.

Кроме того, поручение заказчика продолжать работы не снимает с лица, осуществляющего строительство, обязанности, возложенной законом, не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков.

В соответствии с частью 2 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое подлежит прекращению при отсутствии состава административного правонарушения.

Одним из обязательных элементов состава административного правонарушения является наличие субъекта. При отсутствии одного из элементов состава нет состава в целом.

При указанных обстоятельствах имеются правовые основания к отмене решения суда первой инстанции, как принятого с неправильным истолкованием закона. Суд апелляционной инстанции считает необходимым отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные ЖСК «Водник» требования.

Руководствуясь статьями 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Саратовской области по делу № А57-5729/2007-22 от 19.10.2007 года отменить.

Признать незаконным постановление Инспекции государственного строительного надзора Саратовской области №65 по делу об административном правонарушении в области строительства от 21.02.2007 года и отменить его полностью.

Производство по делу об административном правонарушении по части 3 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении ЖСК «Водник», город Саратов, прекратить.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через Арбитражный суд Саратовской области.

Председательствующий                                                                                 Ю.А. Комнатная

Судьи                                                                                                                    С.Г. Веряскина

                                                                                                                                   Т.В. Волкова