Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2008 по делу n А12-19067/07-С10. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                    Дело № А12-19067/07-С10

«18» марта 2008 года

Резолютивная часть постановления объявлена «14» марта 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен «18» марта 2008 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веряскиной С.Г.,

судей: Комнатной Ю.А., Луговского Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Поморовой Н.М.,

при участии в заседании:

от Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Волжскому Волгоградской области – не явились, извещены надлежащим образом (уведомление № 99724),

от общества с ограниченной ответственностью «Донар» - Гаврилов В.Н., доверенность № 1 от 17.09.2007г., действительна до 17.09.2008г.,

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Волжскому Волгоградской области (Волгоградская область, г. Волжский)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от «24» января 2008 года по делу № А12-19067/07-С10, принятое судьей Тельдековым А.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Донар» (Волгоградская область, г. Волжский)

к Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Волжскому Волгоградской области (Волгоградская область, г. Волжский)

об обжаловании постановления о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд Волгоградской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «Донар» с заявлением об оспаривании постановления Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Волжскому Волгоградской области от 05.09.2007г. № 006173 о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30000 руб. за осуществление денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники.

Решением суда первой инстанции, заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, в апелляционный суд обратилась Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Волжскому Волгоградской области с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

   Заинтересованное лицо, надлежащим образом извещенное о месте и времени слушания апелляционной жалобы, о чём свидетельствует почтовое уведомление 99724, в судебное заседание по неизвестной причине не явилось.

   В соответствии с п. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ, при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствии.

   При указанных обстоятельствах, в соответствии с п. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ, апелляционная жалоба рассмотрена по документам, имеющимся в материалах дела.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв с 11.03.2008г. до 14.03.2008г. до 09 час. 10 мин.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение суда отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 28.08.2007г. в 21 час.00 мин при проведении проверки летнего кафе «Цветок граната», расположенного по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, бульвар Профсоюзов 13 «В» ООО «Донар» осуществлялась реализация табачных изделий и продовольственной группы товара с использованием средств наличного платежа без применения контрольно-кассовой техники.

По результатам проверки составлены акт проверки от 28.08.2007г. № 201186 (л.д. 43), протокол об административном правонарушении от 29.08.2007г. № 006173  (л.д. 41), в которых отражен факт нарушения статьи 2 Закона Российской Федерации от 22.05.2003г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

05.09.2007г. исполняющим обязанности начальника налоговой инспекции вынесено постановление по делу об административном правонарушении № 006173 (л.д. 40), которым ООО «Донар» привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 30000 руб. по статье 14.5 КоАП РФ.

Посчитав принятое постановление незаконным, Общество обжаловало его в арбитражный суд.

В обоснование правовой позиции по делу Общество указывало на то, что привлечено к административной ответственности неправомерно, поскольку отсутствует событие административного правонарушения.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался показаниями бармена Воронова А.В., осуществившего продажу указанной выше продукции без применения контрольно-кассовой техники, который указал на то, что фактически чек был им пробит, однако вовремя отдать его он не успел.

Апелляционный суд считает, что заявленные требования удовлетворены судом неправомерно, поскольку при вынесении обжалуемого решения, суд первой инстанции в нарушение положений статьи 168 АПК РФ не дал надлежащей оценки всем имеющимся в деле доказательствам. 

Согласно статье 2 Федерального закона от 22.05.2003 года № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт» все предприятия, организации, учреждения и предприниматели обязаны применять ККМ при осуществлении денежных расчётов при продаже товаров или оказании услуг.

Статья 14.5 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Из материалов дела следует, что 28.08.2007г. в 21 час. 00 мин. должностными лицами ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области в кафе «Цветок граната» была совершена покупка одной пачки сигарет «Бонд» по цене 14, 50 руб. и мороженого «Поломбир» - одной штуки по цене 22,00 руб., всего на сумму 36,50 руб., о чем свидетельствует акт № 201186 от 28.08.2007г. После совершения покупки была проведена проверка наличных денежных средств кассы, что подтверждается актом № 201186 от 28.08.2007г., в котором отражено, что фактическое наличие денег в кассе на момент проверки составило 3809,50 руб., из них учтено 3773, 0 руб., то есть излишки составили 36, 50 руб., что свидетельствует о том, что чек на указанную сумму не пробивался.

Согласно пункту 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

При принятии решения суд не дал  оценку  представленным  в деле доказательствам:  чекам,  контрольной ленте, сведениям, содержащимся в акте проверки наличных денежных средств кассы, тем самым нарушил ст. 168 АПК РФ, в соответствии с которой при принятии решения суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими  в деле,  в  обоснование своих требований  и   возражений;  определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, а также ч. 4 ст. 170 АПК РФ, в соответствии с которой в мотивировочной части решения должны быть указаны фактические   обстоятельства  дела,   установленные   арбитражным   судом,   доказательства,   на  которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

В соответствии с ч.1 ст. 25.6 КоАП РФ в качестве свидетеля по делу об административном правонарушении может быть вызвано лицо, которому могут быть известны обстоятельства дела, подлежащие установлению. 28.08.2007 г. составлен протокол опроса свидетеля - Воронова Александра Владимировича - бармена кафе «Цветок граната» из которого следует, что инструктаж о применении контрольно-кассовой техники он не проходил, договор о полной индивидуальной материальной ответственности заключен с ним не был, с «типовыми правилами эксплуатации ККТ» ознакомлен не был. Неприменение контрольно-кассовой техники на сумму 14, 50 руб. и 22,00 руб. объясняет тем, что отвлекся (л.д. 45).

Таким образом, из показаний свидетеля следует, что контрольно-кассовая техника, в данном случае, им не применялась. Данные показания соответствуют материалам проверки.

Из материалов дела видно, что Воронов А.В. был вызван в судебное заседание суда первой инстанции для дачи свидетельских показаний и ходатайствовал о приобщении к материалам дела письменных пояснений, в соответствии с которыми, чек он выбил сразу, однако покупателям его не отдал. Таким образом, свидетель изменил свои показания, новые показания не соответствуют материалам дела, что не было принято во внимание судом. Противоречивость показаний не может расцениваться как неустранимые сомнения в виновности лица.

В материалах дела имеются объяснения директора ООО «Донар», из которых следует, что факт не применения контрольно-кассовой техники он не отрицает.

Пробитый 28.08.2007г. чек на сумму 57 рублей, в данном случае, не является доказательством применения контрольно-кассовой техники, поскольку как следует из акта № 201186 от 28.08.2007г. покупка должностными лицами налоговой инспекции была совершена на сумму 36, 50 руб.

Таким образом, в рассматриваемом случае факт реализации товара без применения контрольно-кассовой техники подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, а именно актом о проверке наличных денежных средств кассы от 28.08.2007г. (л.д. 47), актом проверки выполнения Федерального Закона от 22.05.2003г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт» № 201186 от 28.08.2007г. (л.д. 43), распиской, подтверждающей, что на момент проведения проверки личных денежных средств в кассе не имелось (л.д. 44), протокол опроса свидетеля по делу об административном правонарушении от 28.08.2007г. (л.д. 74), протоколом об административном правонарушении от 29.08.2007г. № 006173  (л.д. 41).

Кроме того, согласно нормам Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях основным процессуальным документом фиксирующим событие административного правонарушения является протокол об административном правонарушении, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Сведения, которые в обязательном порядке должны быть указаны в протоколе об административном правонарушении, предусмотрены ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ, и протокол об административном правонарушении представляет собой процессуальный документ, фиксирующий противоправное деяние конкретного лица, составляется в отношении упомянутого лица и является необходимым правовым основанием для его привлечения к административной ответственности. По делу об административном правонарушении подлежат выяснению наличие события административного правонарушения, виновность лица в совершении правонарушения и другие обстоятельства. Выяснение этих обстоятельств осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении в отношении ООО «Донар» соответствует установленным  в  названной  статье требованиям.

Пункт 1 постановления Пленума ВАС РФ от 31.07.2003 г. № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьёй 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях» указывает, что под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать фактическое не использование контрольно-кассового аппарата.

Согласно ч. 2 ст. 2.1, ст. 2.2 КоАП РФ лицо признаётся виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за совершение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом умышленно или по неосторожности не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При указанных обстоятельствах, установленный факт правонарушения свидетельствует о том, что Обществом не были приняты все зависящие от него меры по применению контрольно-кассовой машины, поскольку им не было обеспечено соблюдение требований Федерального закона от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ.

Порядок привлечения Общества к административной ответственности и требования, определённые статьёй 4.5 КоАП РФ, устанавливающие срок, в течение которого лицо может быть привлечено к административной ответственности, налоговым органом соблюдены.

Довод заявителя о том, что должностные лица налоговой инспекции не уполномочены производить контрольные закупки, не принимается апелляционной инстанцией по следующим основаниям.

   Контроль за применением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники