Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2009 по делу n А12-5285/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

=============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов

20 мая 2009г.                                                                                   Дело № А12-5285/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 мая 2009 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Дубровиной О.А., Комнатной Ю.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Поморовой Н.М.,

без участия в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области

на решение арбитражного суда Волгоградской области от «02» апреля 2009 года по делу № А12-5285/2009, принятое судьей Романовым С.П.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Жар-Птица»

к Управлению Федеральной налоговой службы по Волгоградской области

об оспаривании решения №110 от 25.02.2009г.,

УСТАНОВИЛ:

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 02.04.2009г. удовлетворены требования общества с ограниченной ответственностью «Жар-Птица» (далее – ООО «Жар-Птица», Общество) о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области (далее – УФНС России по Волгоградской области, административный орган) №110 от 25.02.2009г. по жалобе на постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Волжскому Волгоградской области от 04.02.2009г. №008562 о привлечении ООО «Жар-Птица» к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде штрафа в размере 30 000 руб.

УФНС России по Волгоградской области, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В соответствии с ч.3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы проводится в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения  судебного заседания.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 26.01.2009г. сотрудниками Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Волжскому Волгоградской области на основании поручения №50 от 26.01.2009г. проведена проверка  соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в киоске «Куры-гриль», расположенном по адресу: г. Волжский, ул. Машиностроителей, д.1 и принадлежащем ООО «Жар-Птица».

В ходе проведенной проверки сотрудниками Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Волжскому Волгоградской области установлен факт реализации за наличный расчет товаров (хот-дог в количестве 1 штука по цене 15 руб., филе птицы в количестве 1 штука по цене 25 руб.) без применения контрольно-кассовой техники, (далее – ККТ).

27.01.2009г. по данному факту в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении №008562, на основании которого Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Волжскому Волгоградской области вынесено постановление по делу об административном правонарушении №008562 от 04.02.2009г., которым Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 30 000 руб.

ООО «Жар-Птица», не согласившись с выводами, изложенным в постановлении по делу об административном правонарушении №008562 от 04.02.2009г., обжаловало его в УФНС России по Волгоградской области.

Решением УФНС России по Волгоградской области №110 от 25.02.2009г. постановление Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Волжскому Волгоградской области №008562 от 04.02.2009г. оставлено без изменения.

ООО «Жар-Птица» оспорило решение УФНС России по Волгоградской области №110 от 25.02.2009г. в судебном порядке.

Суд первой инстанции, рассмотрев заявленные требования, пришел к выводу о наличии в действиях Общества вины в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, поскольку ненадлежащее исполнение сотрудниками трудовых обязанностей не является основанием для освобождения Общества от административной ответственности, но, усмотрев нарушения административным органом порядка вынесения оспариваемого решения, удовлетворил заявленные требования.

Между тем судом первой инстанции не учтено, что представленные Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Волжскому Волгоградской области доказательства  в подтверждение совершения Обществом вмененного состава административного правонарушения получены с нарушением закона в силу следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона №54-ФЗ от 22.05.2003г. контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 №943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из материалов дела, проверка в отношении Предпринимателя проведена сотрудниками Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Волжскому Волгоградской области на основании поручения №50 от 26.01.2009г. на проведение проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием пластиковых карт на объектах, расположенных на территории г. Волжского (л.д.48).

Факт неприменения Обществом контрольно-кассовой техники установлен в результате наличного расчета за приобретенный товар, находящийся на реализации в киоске, принадлежащем ООО «Жар-Птица», что позволяет сделать вывод о том, что при проведении проверки сотрудниками Инспекции осуществлена проверочная закупка.

При этом то обстоятельство, что в материалах административного дела не зафиксирован факт передачи сотрудником Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Волжскому Волгоградской области денежных средств продавцу киоска, в котором осуществляет деятельность ООО «Жар-Птица», не может свидетельствовать об обратном.

Из материалов административного органа  не усматривается,  каким образом Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Волжскому Волгоградской области выявлено вменяемое Обществу правонарушение: проведена ли контрольная закупка налоговым органом, либо к участию в проверке привлечены посторонние лица (не работники налогового органа).

В соответствии с нормами Закона от 12.08.1995г. № 144-ФЗ проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и в порядке, предусмотренных Законом. Согласно ст. 13 указанного закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.    

Как следует из материалов проверки, сотрудники милиции в проверочных мероприятиях не участвовали.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Волжскому Волгоградской области не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 № 144-ФЗ контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена лицами, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия. Аналогичный вывод содержится в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда  РФ № 3125/08 от 02.09.2008г.

Согласно ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ запрещается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В случае, если товар закупался посторонними лицами (не работниками налогового органа) в личных целях, не выдача чека данным лицам может являться нарушением прав потребителей, но не может служить доказательством по делу об административном правонарушении.

Таким образом, закупка товара, произведенная неуполномоченными лицами, не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, и подтверждать событие правонарушения.

Иными нормативно-правовыми актами, кроме Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ, не установлена процедура осуществления контроля в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники.

На основании изложенного апелляционный суд считает, что постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Волжскому Волгоградской области по делу об административном правонарушении  №008562 от 04.02.2009г. является незаконным, в связи с чем жалоба Общества подлежала удовлетворению УФНС России по Волгоградской области.

Поскольку решением УФНС России по Волгоградской области постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Волжскому Волгоградской области по делу об административном правонарушении  №008562 от 04.02.2009г. оставлено без изменения, судебная коллегия находит оспариваемое решение административного органа незаконным и подлежащим отмене.

Данные обстоятельства не были установлены и исследованы судом первой инстанции, однако указанное не является основанием для отмены решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, привлекаемого к ответственности. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о его надлежащем уведомлении о месте и времени рассмотрения дела и если от него не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушения подлежит установлению факт явки законного представителя юридического лица, выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке и причины неявки участников производства по делу и после этого принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела. Аналогичные положения содержатся в п.п. 2, 4 ч. 2 ст. 30.6 Кодекса, закрепившей процедуру рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении.

На стадии пересмотра постановлений и решений по делам об административных правонарушениях судья, должностное лицо, рассматривающие жалобу на постановление по делу об административном правонарушении, устанавливают явку вызванных для участия в рассмотрении жалобы лиц, выясняют причины неявки участников производства по делу, и принимается решение о рассмотрении жалобы в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения жалобы (п. 2 ст. 30.4, п.п. 2 и 4 ч. 2 ст. 30.6 КоАП РФ).

Содержание вышеперечисленных норм свидетельствует о необходимости установления и проверки факта явки лица, привлеченного к административной ответственности, либо его представителя и его надлежащего извещения о рассмотрении дела об административном правонарушении или рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении.

Материалы дела свидетельствуют о том, что нормы об обязательном извещении о месте и времени рассмотрения лица, подавшего жалобу на постановление, УФНС России по Волгоградской области нарушены.

В силу п.17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.03 №2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» и п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.04 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» подобные нарушения являются основанием для признания незаконным и отмены постановления административного органа.

На основании изложенного доводы заявителя апелляционной жалобы об отсутствии необходимости в данном случае вызова юридического лица для рассмотрения жалобы на постановление о привлечении к административной ответственности признаются судебной коллегией несостоятельными и основанными на ошибочном толковании указанных выше норм КоАП РФ.

Таким образом, с учетом правомерного вывода суда первой инстанции о нарушении УФНС России по Волгоградской области порядка вынесения решения по жалобе Общества на постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Волжскому Волгоградской области по делу об административном правонарушении  №008562 от 04.02.2009г. принятое по делу решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 268-271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от «02» апреля 2009 года по делу № А12-5285/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в порядке ст. 273 АПК РФ.

Председательствующий                                                                             Н.В. Луговской

Судьи                                                                                                           О.А. Дубровина

                                                                                                                      Ю.А. Комнатная