Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2009 по делу n А12-4534-2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                      Дело № А12-4534-2009

«07» мая 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена «05»  мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен «07» мая 2009 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

 председательствующего судьи Кузьмичева С.А.,

судей Александровой Л.Б., Борисовой Т.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Волоховой С.Е.

при участии в заседании представителя Управления государственного строительного надзора Кузнецова В.В.

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «КМС», г. Волжский, Волгоградская область,

на решение Арбитражного суда Волгоградской  области от «26» марта 2009 года по делу № А12-4534/2009 (судья А.В.Пономарев)

по заявлению Управления государственного строительного надзора Администрации Волгоградской области, г. Волгоград, о привлечении ООО «КМС», г. Волжский, Волгоградская область к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Волгоградской области обратилось Управление государственного строительного надзора Администрации Волгоградской области с заявлением о привлечении ООО «КМС» к административной ответственности по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ за  осуществление строительства без разрешения на строительство  в виде приостановление  деятельности .

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 26 марта 2009 года заявленные требования удовлетворены.

С вынесенным решением общество не согласилось и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции по основаниям изложенным в апелляционной жалобе в связи с нарушениями норм как материального , так и процессуального права.

Исследовав материалы дела,  суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит  удовлетворению.

Как видно из материалов дела,  специалистом Госстройнадзора проведена проверка соблюдения градостроительного законодательства ООО «КМС» на объекте «Центр бытового обслуживания населения» находящийся по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, ул. Мира, д.103-а.

13 февраля 2009 года составлен акт проверки №133  при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, в котором зафиксированы нарушения законодательства, а именно обществом возведено два этажа здания из керамзитобетонных блоков, выполнены работы по монтажу и перекрытию, устройство кровли готово на 90%, в момент проверки проводились сварочные работы на кровле без разрешения на строительство.

20 февраля 2009 года составлен протокол об административном правонарушении.

05 марта 2009 года вынесено определение по делу об административном правонарушении, направлено в Арбитражный суд Волгоградской области, в  котором поставлен вопрос о применении к обществу административного наказания в виде  приостановления деятельности.

Применяя административное наказание в виде приостановления деятельности, судом первой инстанции сделан вывод о наличии в действиях общества  признаков административного правонарушения предусмотренного ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Данный вывод суда первой инстанции, апелляционный суд  счел необоснованны по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 9.5 КоАП РФ строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от пятисот тысяч до одного миллиона рублей либо административное приостановление их деятельности до девяноста суток.

В качестве объективной стороны состава административного правонарушения обществу вменено осуществление строительных работ без разрешения.

Из материалов дела видно, что выданное на строительство разрешение действительно до 30 апреля 2007 года.

В данном  случае лицо,  привлекаемое  к ответственности    оспорило  как сам факт правонарушения, таки  процедуру привлечения.

Податель жалобы утверждает, что  строительство  объекта    во время проверки не осуществлялось и  рассмотрение  дела   об административном правонарушении  осуществлено без вызова и  участия  законного представителя  общества.

Исследуя материалы  дела, апелляционный суд не усмотрел того, что  в  действиях общества содержатся  признаки  правонарушения, предусмотренные  статьей  9.5 КоАП РФ, поскольку   соответствующих доказательств тому не представлено.

Как в акте проверки , так и в протоколе  указывается  на то, что на момент проверки на объекте  ведутся   сварочные работы.  Факт возведения 2-х этажей  и перекрытия установлен прежней проверкой и содержится в  постановлении  от  11.11.2008г. №594.

В материалах административного  дела  не содержится сведений  о том,  относятся ли   выявленные сварочные  работы к строительным  и что фактически  было выполнено  после последней  проверки (производство работ) .

Согласно п. 17 Приказа  Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1129 "Об утверждении и введении в действие Порядка проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора и выдачи заключений о соответствии построенных, реконструированных, отремонтированных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов, проектной документации (РД-11-04-2006)" при выявлении в ходе проведения проверки действий (бездействия), за совершение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях  предусмотрена административная ответственность, должностное лицо органа государственного строительного надзора осуществляет полномочия в соответствии и в порядке, предусмотренном указанным Кодексом.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП Российской Федерации лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

Согласно статье 26.1 КоАП Российской Федерации по делу об административном правонарушении выяснению подлежит, в том числе событие административного правонарушения.

Из пунктов 1, 2 части 4 статьи 28.1 КоАП Российской Федерации следует, что дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 Кодекса либо с момента составления протокола об административном правонарушении.

Сведения, которые в обязательном порядке должны быть указаны в протоколе об административном правонарушении, предусмотрены частью 2 статьи 28.2 КоАП Российской Федерации, в соответствии с которой в протоколе об административном правонарушении указываются, в том числе, событие административного правонарушения. Протокол об административном правонарушении представляет собой процессуальный документ, фиксирующий противоправное деяние конкретного лица, составляется в отношении упомянутого лица и является необходимым правовым основанием для привлечения его к административной ответственности.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Как следует из протокола  об административном правонарушении  от 20.02.2009г.  обстоятельства  правонарушения  установлены  актом проверки от 13.02.2009г.

Порядка проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора предусмотрен Приказа  Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1129.

Акт такой проверки  может  служить одним из доказательств по  административному  делу, но не основой фиксации  противоправной  деятельности.

Обнаружив правонарушение, административный орган мог  принять  соответствующий акт в виде составления протокола ( осмотра или  о применении мер обеспечения) , предусмотренного административным законодательствам, с целью  надлежащей фиксации  правонарушения.

Несоблюдение  указанной  нормы привело к тому, что  фиксация правонарушения   осуществлена в одностороннем порядке .

Отсутствие  законного представителя  при составлении протокола и  принятия   решения  о привлечении к ответственности  само по себе  безусловно не влечет незаконность   решения при том, что  лицо, привлекаемое  к ответственности  было извещено надлежащим образом  о  составлении протокола и  заседании суда.

Вместе с тем,  отсутствие  законного представителя  общества  с момента проверки  до принятия  решения по делу об административном правонарушении,   наряду с нарушениями,  допущенными  в процессе  привлечения к  ответственности свидетельствуют о нарушении прав  привлекаемого к ответственности лица на участие в деле и представление своих объяснений. А также  не позволило   установить фактические обстоятельства дела.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции, разрешая спор, сделал неправильные выводы по существу требований заявителя, что повлияло на законность принятого решения..

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

         Решение Арбитражного суда Волгоградской области от «26» марта 2009 года по делу № А12-4534/2009 отменить.

        Принять по делу новый судебный акт.

Отказать Управлению  государственного строительного надзора Администрации Волгоградской области в удовлетворении  заявления о привлечении ООО «КМС» к административной ответственности по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ за  осуществление строительства без разрешения на строительство  в виде приостановление  деятельности .

Постановление вступает в силу со дня его принятия и  может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Волгоградской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий                                                           С.А. Кузьмичев

Судьи                                                                                           Л.Б. Александрова

                                                                                                        Т.С. Борисова