Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2009 по делу n А06-1074/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

=============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов

06 мая 2009г.                                                                                   Дело № А06-1074/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 04 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 мая 2009 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Дубровиной О.А., Комнатной Ю.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Поморовой Н.М.,

при участии в судебном заседании:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Астраханской  области – Поляков И.О. по доверенности №02-34/226 от 14.01.2009г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Шапошникова Сергея Ивановича

на решение арбитражного суда Астраханской области от «19» марта 2009 года по делу № А06-1074/2009, судья Плеханова Г.А.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Шапошникова Сергея Ивановича

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Астраханской  области

об отмене постановления о назначении административного наказания,

УСТАНОВИЛ:

Решением арбитражного суда Астраханской области от 19.03.2009г. отказано в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Шапошникова Сергея Ивановича (далее – ИП Шапошников С.И., Предприниматель) об отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Астраханской  области (далее – МРИ ФНС России №2 по Астраханской области, Инспекция) №250-ФНС от 07.07.2008г. о назначении административного наказания по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде штрафа в размере 3 000 руб.

Предприниматель, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Инспекция возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, считает принятое по дел решение законным, обоснованным и неподлежащим отмене.

В соответствии с ч.3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы проводится в отсутствие Предпринимателя, извещенного надлежащим образом о времени и месте проведения  судебного заседания и просившего рассмотреть апелляционную жалобу без своего участия.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, заслушав судебном заседании представителя Инспекции, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а принятое по делу решение – отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 04.07.2008г. должностными лицами Инспекции Баймукашевым Г.П. и Олексиным Р.М. на основании поручения №055 от 04.07.2008г. в павильоне, расположенном на территории рынка по ул. Татищева в с. Енотаевка Астраханской области, в котором осуществляет деятельность ИП Шапошников А.В., была проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт.

В ходе проведенной проверки сотрудниками Инспекции установлен факт реализации за наличный расчет товара (чехлы мобильных телефонов в количестве двух штук  по цене 150 руб. за 1 штуку) без применения контрольно-кассовой техники, (далее – ККТ).

04.05.2008г. по данному факту в отношении Предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении №250, на основании которого вынесено постановление №250-ФНС от 07.07.2008г. о назначении административного наказания по ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 3 000 руб.

ИП Шапошников С.И. оспорил вынесенное в отношении него постановление в судебном порядке.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований,  исходил из наличия в действиях Предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ.

Между тем судом первой инстанции не учтено, что представленные Инспекцией доказательства  в подтверждение совершения Обществом вмененного состава административного правонарушения получены с нарушением закона в силу следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона №54-ФЗ от 22.05.2003г. контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 №943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из материалов дела, проверка в отношении Предпринимателя проведена сотрудниками Инспекции на основании поручения №055 от 04.05.2008г.на проведение проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием пластиковых карт на объектах, расположенных в Енотаевском районе, в том числе в с. Енотаевка (л.д.16).

Факт неприменения Предпринимателем контрольно-кассовой техники установлен в результате наличного расчета за приобретенный товар, находящийся на реализации в павильоне, принадлежащем ИП Шапошникову С.И., что позволяет сделать вывод о том, что при проведении проверки сотрудниками Инспекции осуществлена проверочная закупка.

При этом то обстоятельство, что в материалах административного дела не зафиксирован факт передачи сотрудником Инспекции денежных средств продавцу торгового павильона, в котором осуществляет деятельность ИП Шапошников С.И., не может свидетельствовать об обратном.

Из материалов административного органа  не усматривается,  каким образом Инспекцией выявлено вменяемое Предпринимателю правонарушение: проведена ли контрольная закупка налоговым органом, либо к участию в проверке привлечены посторонние лица (не работники налогового органа).

В соответствии с нормами Закона от 12.08.1995г. № 144-ФЗ проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и в порядке, предусмотренных Законом. Согласно ст. 13 указанного закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.    

Как следует из материалов проверки, сотрудники милиции в проверочных мероприятиях не участвовали.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что Инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 № 144-ФЗ контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена лицами, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия. Аналогичный вывод содержится в Постановлении Высшего Арбитражного Суда  РФ № 3125/08 от 02.09.2008г.

Согласно ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ запрещается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В случае, если товар закупался посторонними лицами (не работниками налогового органа) в личных целях, не выдача чека данным лицам может являться нарушением прав потребителей, но не может служить доказательством по делу об административном правонарушении.

Таким образом, закупка товара, произведенная не уполномоченными лицами, не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, и подтверждать событие правонарушения.

Иными нормативно-правовыми актами, кроме Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ, не установлена процедура осуществления контроля в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники.

На основании изложенного, апелляционный суд считает, что постановление МРИ ФНС России №2 по Астраханской области №250-ФНС от 07.07.2008г. о назначении административного наказания, принятое в отношении ИП Шапошникова С.И., на основании незаконно полученных доказательств подлежит признанию незаконным и отмене, в связи с чем, решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Руководствуясь ст. ст. 268-271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Астраханской области от «19» марта 2009 года по делу № А06-1074/2009 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Астраханской области №250-ФНС от 07.07.2008г. о назначении административного наказания индивидуальному предпринимателю  Шапошникову С.И.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в порядке ст. 273 АПК РФ.

Председательствующий                                                                             Н.В. Луговской

Судьи                                                                                                           О.А. Дубровина

                                                                                                                      Ю.А. Комнатная