Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2015 по делу n А55-872/2015. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [e-mail]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

13 октября 2015 года                                                                               Дело №А55-872/2015

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2015 г.

Постановление в полном объеме изготовлено  13 октября 2015 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Буртасовой О.И., судей Кузнецова С.А., Морозова В.А.,

при ведении протокола Матвеевой М.Н.,

от истца  - представитель Комиссарова Ю.А. (доверенность от 23.04.2015),

от ответчика  - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 06 октября 2015 года                                                                              в зале № 2 апелляционную жалобу акционерного общества «ЭР-Телеком Холдинг»

на решение Арбитражного суда Самарской области от 25 мая 2015 года

по делу  №А55-872/2015 (судья Бибикова Н.Д.),

по иску акционерного общества «ЭР-Телеком Холдинг» (ОГРН 1065902028620, ИНН 5902202276), г.Пермь, к обществу с ограниченной ответственностью «КОНСТАНТА» (ОГРН 1066315050405, ИНН 6315594920), г.Самара, о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «ЭР-Телеком Холдинг» (далее – истец), обратилось в Арбитражный суд Самарской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «КОНСТАНТА» (далее – ответчик), о взыскании долга  в размере 30 000 руб. по договору №Е7803862 от 01.10.2011 за период с 01.01.2013 по 31.05.2013.

Решением Арбитражного суда Арбитражного суда Самарской области от 25 мая 2015 года  в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым  судебным актом, истец обратился в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

            В качестве доводов апелляционной жалобы ее заявитель ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

            Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2015 судебном составе, рассматривающем настоящее дело произведена замена судьи Шадриной О.Е. на судью Кузнецова С.А.

В связи с заменой судьи рассмотрение настоящего дела начато сначала.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме по основаниям, в ней изложенным и настаивал на отмене обжалуемого решения.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, о дате и месте судебного разбирательства извещен своевременно и надлежащим образом, что позволяет суду в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть дело в его отсутствие.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции от истца поступило заявление об отказе от иска в части взыскания долга за период с 27.01.2013 по 31.05.2013 в размере 24 967 руб. 96 коп. (письменное заявление приобщено к материалам дела).

В соответствии с п. 2 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу (часть 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установлено, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить решение суда первой инстанции полностью или в части и прекратить производство по делу полностью или в части.

Частичный отказ от иска заявлен уполномоченным представителем истца Гайструк Ю.С., полномочия которой подтверждаются нотариально удостоверенной доверенностью от 29.04.2014 г..

С учетом того, что частичный отказ от иска не противоречит закону и не нарушает права иных лиц, судебная коллегия арбитражного суда апелляционной инстанции принимает частичный отказ истца от исковых требований в части взыскания задолженности за период с 27.01.2013 по 31.05.2013 в размере 24 967 руб. 96 коп.  в связи с чем, обжалуемое решение Арбитражного суда Самарской области  по настоящему делу  подлежит отмене в указанной части с прекращением производства по делу в указанной части согласно п. 4 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

   В остальной части обжалуемое решение также подлежит отмене, а  иск подлежит удовлетворению исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 01 октября 2011 года между истцом и ответчиком заключен договор №Е7803862,  предметом которого является предоставление Оператором связи (истцом) услуг связи Абоненту (ответчику) на основании Заказов на услуги, приемка и оплата услуг связи Абонентом (ответчиком).

Согласно п. 5.1. Договора Абонент производит оплату услуг по тарифам Оператора связи, указанным в Заказе, который является неотъемлемой частью договора.

В силу п. 5.6.2. данного договора счет на оплату услуг, счет-фактура и акт приема и сдачи работ, оформленные в порядке, предусмотренном действующим законодательством, направляются Абоненту по почте либо курьером с направлением копии счета по электронной почте на адрес Абонента, указанный в договоре.

Пунктом 5.7. спорного договора установлено, что основанием для выставления счета Абоненту и определения объема оказанных услуг являются показания приборов учета  статистики потребления услуг оператора связи.

Пунктом 5.4.2.1. вышеуказанного договора установлено, что не позднее первых 20 (Двадцати) дней расчетного периода Абонент (Ответчик) оплачивает авансовый платеж в размере ежемесячной абонентской платы по выбранному тарифному плану за пользование услугами связи в расчетном периоде.

В соответствии с  п.5.4.2.2. договора окончательный расчет за потребленные в расчетном месяце услуги должен быть произведен Абонентом не позднее 20 числа месяца, следующего за месяцем оказания услуги.

Согласно:             - Заказу на услугу связи «Доступ в Интернет» №2 от 24.10.2012 г. ежемесячная абонентская плата за услугу связи «Доступ в Интернет» по адресу: 443041 г. Самара, ул. Рабочая, д.85, по тарифному плану «Вай Флай 2 - 512 3072 5000» (далее - Услуга связи) составляет 5000 (Пять тысяч) рублей в месяц, в т. ч. НДС 18% в размере 762,71 рублей (Семьсот шестьдесят два рубля 71 коп.).

- Заказу на услугу связи «Доступ в Интернет» №3 от 31.10.2012 г. ежемесячная абонентская плата за услугу связи «Доступ в Интернет» по адресу: 443041 г. Самара, Волжский проспект, д.39, по тарифному плану «Вай Флай 2 - 512 3072 5000» (далее - Услуга связи) составляет 5000 (Пять тысяч) рублей в месяц, в т. ч. НДС 18% в размере 762,71 рублей (Семьсот шестьдесят два рубля 71 коп.).

В соответствии с Приложением к Заказу №2 от 24.10.2012 г. Абоненту (Ответчику) установлена скидка в размере 40% на пользование Услугой связи по Заказу №2 от 24.10.2012г.             Таким образом, с учетом предоставленной скидки 40% размер ежемесячной абонентской платы Ответчика по Договору составляет 3 000 рублей, в т.ч. НДС 18%, за одну точку подключения услуги.

Общая стоимость подключенных по Договору Услуг связи за две точки предоставления доступа составляет 6000 (Шесть тысяч) рублей в месяц, в т.ч. НДС 18% в размере 915,25 рублей (Девятьсот пятнадцать рублей и 25 коп.).

Свои требования истец мотивирует тем, что он  надлежащим образом исполнил свои обязательства по вышеуказанному договору и выставил ответчику следующие счета-фактуры:

№897/17 от 31.01.2013 г. на оплату услуг за январь 2013 г. на сумму 6000 рублей; №12466/17 от 28.02.2013 г. на оплату услуг за февраль 2013 г. на сумму 6000 рублей, №18430/17 от 31.03.2013 г. на оплату услуг за март 2013 г. на сумму 6000 рублей, №24612/17 от 30.04.2013 г. на оплату услуг за апрель 2013 г. на сумму 6000 рублей,  №30929/17 от 31.05. 2013 г. на оплату услуг за май 2013 г. на сумму 6000 рублей.                        Ответчик оплату вышеуказанных счетов-фактур не произвел, в связи с чем истец обратился к нему с претензией, содержащей требование погасить образовавшуюся задолженность.

В добровольном порядке ответчик требования не исполнил, что послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

При этом истец указывает, что факт предоставления доступа к Услуге связи подтверждается  Статистикой  потребления, Нормируемой  с  использованием   комплекса  программно-аппаратных  средств  автоматизированной системы расчетов за услуги связи «RIAS» имеющий Сертификат соответствия №ОС-1-СТ-0412 от 17.12.2012 г. (срок действия до 17.12.2015 г.) и является основанием для выставления счета Абоненту Ответчику) и определения объема оказанных услуг {п. 2. ст. 54 Закона «О связи»).

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из  следующего.

Ответчик письмом от 27.12.2012 №8 уведомил истца о расторжении спорного договора от 01.10.2011 №Е7803862. , о чем свидетельствует отчет по факсимильной связи.

Оценка образовавшейся задолженности в требованиях истцом основывается только лишь на основании Акта сверки предоставленного и подписанного только со стороны Истца.             В нарушение условий п. 5.6.2. спорного договора истцом не предоставлены акты оказания услуг в спорный период

Из детализации статистики АО «ЭР-Телеком Холдинг» за период с 01.11.2012 года до 02.10.2014 года по договору Е8494465 усматривается, что время окончания трафика используемого ответчиком исходя из предоставленного доступа к двум точкам зафиксировано Истцом: 03.12.2012 года и 19.01.2013 года.

Так, ООО «КОНСТАНТА» пользовалось услугами по одной точке доступа на Волжском проспекте до 03.12.2012 года. По точке доступа на ул. Рабочая, согласно переписке со специалистом по дебиторской задолженности юридических лиц ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» трафик был до 19.01.2013 года включительно.

Платежными поручениями  от 09.01.2013 № 8 и п/п № 11 от 09.01.2013 года  ответчик перечислил истцу 6 000руб.

Установив, что положенный в обоснование иска договор расторгнут с 27 января 2013 г., доказательств оказания услуг в заявленный истцом период (февраль – май 2013 г), не представлено, а услуги, оказанные в январе 2013 г. истцом оплачены, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что договор считается расторгнутым с 27 января 2013 г., истцом не представлено доказательств оказания услуг после 27  января 2013 г.

При этом в суде апелляционной инстанции истец отказался от иска в части взыскания долга за период с 27.01.2013 по 31.05.2013 в размере 24 967 руб. 96 коп. и отказ принят судом.

Вместе с тем, по мнению суда апелляционной инстанции вывод о том, что платежными поручениями  от 09.01.2013 № 8 и п/п № 11 от 09.01.2013 года  ответчик перечислил истцу 6 000 руб. и указанная оплата является погашением задолженности по абонентской плате за январь 2013 г., является ошибочным поскольку в назначении платежа отсутствует период за который произведен платеж, уплаченная сумма зачтена истцом  в счет ранее возникшей задолженности.

Между тем, в период с 01.01.2013 г. по 26.01.2013 г. истец надлежащим образом оказывал ответчику предоставив возможность  ему пользоваться услугами связи «Доступ в интернет», что подтверждается статистикой потребления, полученной на основании сведений сертифицированного комплекса программно-аппаратных средств автоматизированной системы расчетов за услуги связи «К.1А5», а также отсутствием обращений к Истцу с претензиями о невозможности пользования услугами связи.

Таким образом, за период с 01.01.2013 г. по 26.01.2013 г. абонентская плата ответчика составит 5032 руб. 04 коп.:

-           по Заказу на услугу связи «Доступ в Интернет» №2 от 24.10.2012 г. - 2516 руб. 02 коп. (3000 рублей (размер ежемесячной абоненткой платы) / 31 (количество дней в месяце

пользования услугами связи)) х 26 (количество дней возможного пользования услугами связи) = 2516,02 рублей.

-           по Заказу на услугу связи «Доступ в Интернет» №3 от 31.10.2012 г. - 2516 руб. 02 коп. (3000 рублей (размер ежемесячной абоненткой платы) / 31 (количество дней в месяце

пользования услугами связи)) х 26 (количество дней возможного пользования услугами связи) = 2516,02 рублей.

Ответчиком пользование услугами связи в период с 01.01.2013 г. по 26.01.2013 г. не отрицается, доказательствами, предоставленными в материалы дела не опровергается, следовательно, отказ Арбитражного суда Самарской области во взыскании платы за указанный период является неправомерным, не соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам.

Платежными поручениями  от 09.01.2013 № 8 и п/п № 11 от 09.01.2013 года  ответчик перечислил истцу 6 000 руб. и указанная оплата является  авансовым платежом за декабрь 2012 г. на основании счета от 01.12.2012 г. (согласно условий договора), таким образом с ответчика в пользу истца подлежит  взысканию сумма 5 032,04 руб.

На основании вышеизложенного, обжалуемое решение подлежит отмене.

На основании ст. 333.40 НК РФ следует возвратить акционерному обществу «ЭР-Телеком Холдинг» из федерального бюджета  1665 (одну тысячу шестьсот шестьдесят пять) руб. государственной пошлины за подачу иска уплаченной по платежному поручению № 6232 от 19.12.2014.

В соответствии со ст. 110