Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2015 по делу n А49-13115/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone] www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected] ПОСТАНОВЛЕНИЕ апелляционной инстанции по проверке законности и обоснованности решения арбитражного суда, не вступившего в законную силу

16 июня 2015 года                                                                               Дело №А49-13115/2014

город Самара

Резолютивная часть постановления оглашена 09 июня 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 июня 2015 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Туркина К.К.,

судей Балашевой В.Т., Морозова В.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бакланова Е.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 3 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции  дело № А49-13115/2014 (судья Холькина М.Н.)

по иску Государственного казенного учреждения «Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области» (ОГРН 1095836004824, ИНН 5836013717)

к обществу с ограниченной ответственностью «ССВ» (ОГРН 1075834004674, ИНН 5834040264)

о взыскании 1 074 144 руб. 01 коп.

с участием:

от истца – представитель не явился, извещен надлежащим образом,

от ответчика – представитель не явился, извещен надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение «Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области» обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ССВ» о взыскании неустойки в сумме 1 074 114 руб. 01 коп. за нарушение сроков выполнения работ по ремонту автомобильной дороги с. Нижняя Елюзань - с. Русский Камешкир - с. Лопатино - граница области км 57 + 000 - км 61+000 Лопатинского района Пензенской области, предусмотренных государственным контрактом № 0155200002213004287-0234940-01 от 04.02.2014г., начисленной на основании п. 8.6. контракта.

Решением суда первой инстанции от 30 января 2015 года исковые требования удовлетворены полностью, расходы по государственной пошлине отнесены на ответчика.

С общества с ограниченной ответственностью «ССВ» в пользу Государственного казённого учреждения «Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области» взыскан штраф в сумме 1 074 144 руб. 01 коп., а также расходы по государственной пошлине в сумме 23 741 руб. 44 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «ССВ» обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Пензенской области от 30 января 2015 года, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции не принято во внимание то обстоятельство, что ответчик был вынужден начать выполнение работ позднее назначенного срока, поскольку эксплуатирующей организацией (ООО «Лопатиноавтодорсервис») не был выполнен ямочный ремонт дорожного покрытия, что повлекло за собой увеличение срока исполнения основного обязательства по контракту.  Также заявитель указывает на то, что судом первой инстанции не дана оценка тому, что после фактического окончания работ образовался провал покрытия на сопряжении автомобильной дороги с мостом (61-й км автодороги). Заявитель указывает на то, что судом первой инстанции было проигнорировано ходатайство ответчика об истребовании у истца общего журнала производства работ по ремонту автомобильной дороги, ходатайство о вызове представителя общества с ограниченной ответственностью «Лопатинодорсервис» для пояснений, а также просьба, заявленная в прениях, о применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Кроме того, заявитель не согласен с выводом суда о наличии вины ответчика за нарушение сроков выполнения работ.

В связи с этим, заявитель полагает, что в ходе судебного разбирательства были нарушены общие принципы права требования о соразмерности ответственности.

Помимо всего, заявитель считает, что отсутствие аудиозаписи судебного заседания суда первой инстанции, состоявшегося 28 января 2015 года, является безусловным основанием для отмены решения Арбитражного суда Пензенской области от 30 января 2015 года.

Стороны, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечили.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии сторон.

Определением от 14 мая 2015 года суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ, для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В судебное заседание от ответчика поступило письменное ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив  в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам,  Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в соответствии с ч.1, ч. 2 ч. п. 6 ч. 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приходит к выводу о необходимости отменить обжалуемое решение, как принятого с неправильным применением норм материального права, выразившимся в не применении закона, подлежащего применению, отсутствие в деле протокола судебного заседания.

Материалами дела подтверждается, что между истцом - ГБУ «Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области» и ответчиком - ООО «ССВ» 04 февраля 2014г. на основании протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 23.01.2014г. № 0155200002213004287-3 был заключен государственный контракт № 0155200002213004287-0234940-01 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги с. Нижняя Елюзань - с. Русский Камешкир - с. Лопатино - граница области км 57 + 000 - км 61+000 Лопатинского района Пензенской области.

Общая стоимость работ по контракту определена в сумме 15 344 914 руб. 48 коп.

По условиям государственного контракта (п. 3.1.) исполнитель обязался выполнить работы по контракту в срок с 30 апреля 2014г. до 01 августа 2014г.

Календарные сроки выполнения работ по объекту и сроки завершения отдельных этапов работ определяются Календарным графиком производства работ   (Приложение   №   1   к   государственному   контракту)   (п.   3.2. госконтракта).

Согласно акту выполненных работ № 2 от 09.09.2014г. (КС-2), справке о стоимости выполненных работ № 2 от 09.09.2014г. работы в полном объеме на сумму 15 344 914 руб. 48 коп. были выполнены лишь 09.09.2014г.

Пунктом 8.6. государственного контракта установлена ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения работ в виде штрафа в размере 7% от общей стоимости контракта.

Согласно статье 330 ГК РФ в случае ненадлежащего исполнения обязательства в том числе при просрочке исполнения, должник обязан уплатить кредитору неустойку определенную законом или договором.

Истцом 18 сентября 2014г. в адрес ответчика была направлена претензия о выплате штрафа в размере 1 074 144 руб. 01 коп. за нарушение срока выполнения работ.

В добровольном порядке ответчик требования истца не удовлетворил.

Истец в связи с нарушением ответчиком срока выполнения работ, обратился в арбитражный суд с настоящим иском и просил взыскать с ответчика штраф в сумме 1 074 144 руб. 01 коп.

Доводы заявителя относительно отсутствия его вины в нарушении сроков выполнения работ не могут быть приняты, поскольку подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (ст. 708 Гражданского кодекса РФ).

Согласно п.3.1. контракта все необходимые работы должны были быть выполнены ответчиком в срок до 01.08.2014г., однако, как установлено судом, такие работы были выполнены ответчиком и сданы истцу лишь 09.09.2014г.

Таким образом, работа ответчиком в установленный срок не завершена.

Оснований для освобождения подрядчика от ответственности судом не усматривается.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В пункте 8.6. контракта сторонами согласовано условие о том, что в случае несвоевременного окончания работ в срок указанный в п. 3.1., генеральный подрядчик оплачивает заказчику штраф в размере 7% от общей стоимости контракта.

Суд первой инстанции, согласился с расчетом истца и взыскал штраф в размере 7 % от общей стоимости контракта.

Однако, судом установлено, не опровергнуто истцом, что  ответчиком были не выполнены работы (незапроцентованы) на сумму 3 528 460 руб. 11 коп.

При этом судом первой инстанции не было учтено, что в соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 постановления от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Кодекса о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Согласно пункту 8 названного постановления в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о размещении заказов, поставило заказчика в более выгодное положение, позволяющее ему извлечь необоснованное преимущество.

Начисление неустойки (штрафа) на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренного п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те обязательства, которые были выполнены надлежащим образом. (данный вывод при аналогичных обстоятельствах согласуется с судебной практикой – Постановление Президиума ВАС РФ № 5467/14 от 15 июля 2014 г.)

Таким образом, учитывая, что исковые требования были мотивированы со ссылкой на п. 8.6. контракта, сумма незавершенных в срок работ составила 3 528 460 руб. 11 коп., исковые требования правомерны лишь в части взыскания с ответчика суммы в размере 246 992 руб. 21 коп.

Оснований для применения ст. 333 ГК РФ судебная коллегия не устанавливает, поскольку данный размер штрафа является соразмерным последствиям нарушения обязательств.

Кроме того, заявитель жалобы ссылался на отсутствие аудиозаписи судебного заседания суда первой инстанции, с указанием о том, что с его стороны было сделано заявление о применении ст. 333 ГК РФ.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 22 Постановления от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", применительно к пункту 6 части 4 статьи 270, пункту 6 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта в любом случае будет являться тот факт, что апелляционная (кассационная) жалоба содержит доводы относительно отсутствия аудиозаписи судебного заседания на материальном носителе, в то время как посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта, а арбитражный суд установит, что файл аудиозаписи судебного заседания, сохраненный в информационной системе арбитражного суда, утрачен и не может быть восстановлен.

Суд апелляционной инстанции осуществил запрос в Арбитражный суд Пензенской области.

Согласно ответа на запрос в судебном заседании 28.01. 2015 года произошел сбой аудиозаписи, аудиозапись судебного заседания не осуществлена.

При вышеизложенных обстоятельствах обжалуемое решение подлежит отмене, исковые требования, на основании ст.ст. 307, 309, 330, 702, 708 ГК РФ – частичному удовлетворению.

Государственная пошлина по иску и апелляционной жалобе подлежит  распределению пропорционально размеру удовлетворенных требований согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный  апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

 Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 30 января 2015 года по делу № А49-13115/2014 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования удовлетворить частично.

      Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ССВ» в пользу Государственного казенного учреждения «Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области» 246 992 руб. 21 коп., в остальной части исковых требований оставить без удовлетворения.

      Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ССВ» в пользу Государственного казенного учреждения «Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области» 5 459 руб. 19 коп. государственную пошлину по иску.

Взыскать с Государственного казенного учреждения «Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области» в пользу общества с ограниченной ответственностью «ССВ» 690 руб. государственную пошлину по апелляционной жалобе.

      Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                                                                                К.К. Туркин Судьи                                                                                                               В.Т. Балашева

В.А. Морозов