Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2015 по делу n А72-15421/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

03 июня 2015 года                                                                                   Дело А72-15421/2014

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена     27 мая 2015 года

Постановление в полном объеме изготовлено      03 июня 2015 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Рогалевой Е.М., Юдкина А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кислицыной А.В.,

без участия представителей сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ»

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 04 марта 2015 года по делу № А72-15421/2014 (судья Каданцев Ю.А.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (ОГРН 1107746769162, ИНН 7715829230), г. Москва,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г. Ульяновск, при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью «РПК Престиж-Колор», г. Пермь,

о признании незаконным решения по делу № 10791/05-2014,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственности «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным решения по делу № 10791/05-2014.

Арбитражный суд Ульяновской области привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «РПК Престиж-Колор» (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 04 марта 2015 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе общество просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Ульяновской области от 04 марта 2015 года по делу № А72-15421/2014 полностью и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ульяновской области.

В материалы дела поступил отзыв антимонопольного органа на апелляционную жалобу общества, в котором Управление просит апелляционный суд решение Арбитражного суда Ульяновской области от 04 марта 2015 года по делу № А72-15421/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание лица, участвующие в деле, не явились, извещены.

От общества с ограниченной ответственности «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ»  поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без участия представителя общества.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежаще извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, в Ульяновское УФАС России поступило заявление гражданина - абонента открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» (далее - ОАО «ВымпелКом») (вх. № 25/от от 28.01.2014). В заявлении сообщается, что на абонентский номер заявителя 8-963-015-77-97 без его согласия 26.01.2014 в 16 час. 20 мин. поступило CMC-сообщение: «Срочный выкуп авто в любом состоянии. Купим дорого! 89638831740». CMC-сообщение поступило с телефонного номера [phone], принадлежащего к ресурсу нумерации открытого акционерного общества «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» (далее - ОАО «СМАРТС»).

Ульяновским УФАС России определением от 28.03.2014 возбуждено дело № 10791/05-2014 по признакам нарушения законодательства о рекламе, к участию в деле в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, привлечено ООО «РПК Престиж-Колор».

По результатам рассмотрения дела № 10791/05-2014 решением от 10.07.2014 (резолютивная часть оглашена 26.06.2014) реклама «Срочный выкуп авто в любом состоянии. Купим дорого! 89638831740» признана ненадлежащей, нарушающей ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе».

Заявитель не согласился с оспариваемым решением и обратился в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с п.п. 1, 2 и 3 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 N 38-ФЗ (далее - Закон о рекламе) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно п. 5 ст. 3 Закона о рекламе рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Формирование CMC-рекламы, приведение информации в готовую для распространения форму осуществляет рекламопроизводитель, то есть лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (п. 6 ст. 3 Закона о рекламе).

Исходя из п. 7 ст. 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Суд соглашается с выводами антимонопольного органа о том, что информация, приведенная в CMC-сообщении: «Срочный выкуп авто в любом состоянии. Купим дорого! 89638831740», является рекламой, при этом распространение CMC-рекламы невозможно без совокупности действий лиц и средств распространения СМС-сообщений.

В данном случае распространение CMC-рекламы «Срочный выкуп авто в любом состоянии. Купим дорого! 89638831740» осуществлялось на основании договоров ЗАО «Ярославль-GSM» с ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ»№ 2СМС от 01.10.2012 и ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» с ООО «РПК Престиж-Колор» на оказание услуг № ДТ-П/013569 от 08.11.2013.

В соответствии с договором № ДТ-П/013569 от 08.11.2013, заключенным между ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» и ООО «РПК Престиж-Колор», исполнитель (ООО «ДЕ­ВИНО ТЕЛЕКОМ») за обусловленную плату предоставляет партнеру (ООО «РПК Пре­стиж-Колор») доступ к программе «DEVINO Platform», позволяющий заказчику отправ­лять CMC-сообщения. Согласно п. 3.1.7 договора № ДТ-П/013569 от 08.11.2013 послед­нее обязано не использовать программный комплекс первого для рассылки сообщений рекламного характера без предварительного согласия пользователя.

Согласно п. 2.1.5 договора об оказании услуг № 2СМС от 01.10.2012, заключенно­го между ЗАО «Ярославль-GSM» и ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ», последнее обязано не использовать выделенные каналы и подключение к оборудованию оператора для организации передачи спама. Понятие спама определено в пункте 12 раздела «Термины и определения» договора № 2СМС от 01.10.2012, согласно которому спамом является рассылка СМС-сообщений рекламного характера, которая осуществлена на мобильные терминалы абонентов без предварительного согласия абонентов или заведомо вводящая абонентов в заблуждение относительно характера этих СМС-сообщений или их отправителя.

ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» согласно п. 3.4.4 договора на оказание услуг № ДТ-К/013569 от 08.11.2013 вправе в любое время заблокировать рассылку СМС-сообщений ООО «РПК Престиж-Колор».

Материалами дела подтверждается, что в соответствии с договором № ДТ-К/013569 от 08.11.2013 ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (исполнитель) оказало ООО «РПК Престиж-Колор» (заказчик) услуги по рассылке CMC - сообщений. ООО «РПК Престиж-Колор» платежным документом № 000076 от 20.12.2013 оплатило ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» по счету № 4030 от 30.11.2013 услуги по рассылке CMC - сообщений, за ноябрь.

Следовательно, в данном случае и ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ», и ООО «РПК Престиж-Колор» явились рекламораспространителями (п. 7 ст. 3 Закона о рекламе).

В соответствии с п. 3 решения от 10.07.2014 по делу № 10791/05-2014 материалы указанного дела направлены должностному лицу антимонопольного органа Пермского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении ООО «РПК Престиж-Колор».

С учетом изложенного, судом первой инстанции сделаны обоснованные выводы о  подтверждении наличия в действиях заявителя нарушения законодательства о рекламе и об отсутствии оснований для признания оспариваемого решения ответчика недействительным.

Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права. Сведений, опровергающих выводы суда, в апелляционной жалобе не содержится.

Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Расходы общества по оплате государственной пошлины в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приходятся на него и не возмещаются судом апелляционной инстанции.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 04 марта 2015 года по делу № А72-15421/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                                                                           Е.Г. Попова

Судьи                                                                                                          Е.М. Рогалева

А.А. Юдкин