Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2015 по делу n А65-9619/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone] www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected] ПОСТАНОВЛЕНИЕ апелляционной инстанции по проверке законности и обоснованности решения арбитражного суда, не вступившего в законную силу

02 апреля 2015 года                                                                              Дело №А65-9619/2014

город Самара

Резолютивная часть постановления оглашена 26 марта 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 апреля 2015 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Туркина К.К.,

судей Балашевой В.Т., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Баклановой Е.О.,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "АЗС-Регион" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 23 января 2015 года по делу А65-9619/2014 (судья Самакаев Т.Р.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "АЗС-Регион" (ОГРН 1071675001485,  ИНН 1619004965)

к открытому акционерному обществу "Альметьевский завод "Радиоприбор" (ОГРН 1021601630270, ИНН 1644018390)

с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора:

- общества с ограниченной ответственностью "ДОМИНАНТА СТРОЙ" (ОГРН 1101690060075, ИНН 1656056961)

о взыскании 2 196 119 руб. 50  коп. аванса,

с участием:

от истца – представитель Муртазин Р.Р. (доверенность от 03.03.2014), представитель Исламов Э.А. (доверенность от 21.03.2015),

от ответчика – представитель Верия О.В. (доверенность от 18.0.2015),

от третьего лица – представитель не явился, извещен надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "АЗС-Регион" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Альметьевский завод "Радиоприбор" (далее - ответчик) о взыскании 2 196 119 руб. 50  коп. аванса.

Определением  Арбитражного суда Республики Татарстан от 16.06.2014 г. к  участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований  относительно предмета  спора  в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации  привлечено общество с ограниченной ответственностью "ДОМИНАНТА СТРОЙ".

Решением суда первой инстанции от 23 января 2015 года в иске  отказано.

С общества с ограниченной ответственностью "АЗС-Регион" (ОГРН 1071675001485,  ИНН 1619004965) в пользу  открытого акционерного общества "Альметьевский завод "Радиоприбор" (ОГРН 1021601630270, ИНН 1644018390) взыскано 98 000  руб. в  возмещение  расходов по оплате судебной экспертизы.

С общества с ограниченной ответственностью "АЗС-Регион" (ОГРН 1071675001485,  ИНН 1619004965) в пользу  открытого акционерного общества "Альметьевский завод "Радиоприбор" (ОГРН 1021601630270, ИНН 1644018390) взысканы проценты, начисленные на присужденную  денежную сумму, исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ 8,25 % годовых, за период с момента вступления настоящего  судебного акта в законную силу и по день фактической уплаты указанной денежной суммы (ее части).

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "АЗС-Регион" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 23 января 2015 года, принять по делу новый судебный акт, удовлетворив исковые требования в полном объёме.

Заявитель апелляционной жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что истец выбрал ненадлежащий способ защиты нарушенного права, то есть, по мнению заявителя, суд первой инстанции  допустил нарушение норм материального права, которое выразилось в неприменении закона, подлежащего применению, что в соответствии с п п. 1 п. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Также в апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции неверно истолкованы положения п. 2 ст. 405 Гражданского кодекса российской Федерации. Кроме того, заявитель не согласен с тем, что суд первой инстанции не привлек к участию в деле ОАО АНК «Башнефть» так как ОАО АНК «Башнефть» является стороной договора подряда, а выполненные ответчиком работы им не были приняты. Кроме того, многие документы, относящиеся к договору подряда, как указывает заявитель,  подписаны представителем ОАО АНК «Башнефть». Заявитель считает, что судом первой инстанции не дана оценка данным фактам и не дана оценка акту осмотра выполненных работ № 1 от 03.02.2014 и акту приемки работ по ребрендингу АЗС от 23.01.2014. Помимо этого, заявитель  указывает на то, что суд первой инстанции принял ненадлежащее доказательство, а именно отчет эксперта от 05.12.2014, которым мотивирован отказ в удовлетворении исковых требований.

Третье лицо, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечило.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии третьего лица.

В судебном заседании представители заявителя жалобы поддержали жалобу по доводам в ней изложенным.

Представитель ответчика считал обжалуемый судебный акт законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив  в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам,  Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Материалами дела подтверждается, что 04.03.2013 между истцом (заказчик),  ответчиком  (подрядчик) и третьим лицом (субподрядчик)  заключен  договор №120/88, по условиям которого, своими материалами  и силами подрядчик  обязуется  выполнить  по заданию заказчика  субподрядчика   в сроки, установленные настоящим договором, работы  по оформлению АЗС в стиль АНК «Башнефть» согласно утвержденного паспорта ребрендинга  АЗС 1-16 на объекте АЗС 1-16, расположенном по адресу: г.Зеленодольск, ул. Молодежная д.38, а заказчик обязуется  принять  результат работ в установленном настоящим договором порядке.

Исковые требования  мотивированы тем, что в счет оплаты выполненных работ истец перечислил ответчику  денежные  средства в сумме 2 196 119 руб. 50 коп. (оплата проведена актом взаимозачета от 01.03.2013 г.).

Истец указывает,  что ответчик обязательство  по выполнению  работ   не исполнил, выполненные работы   являются  неприемлемыми по качеству, для устранения  недостатков выполненных работ  их нужно фактически проводить заново. Кроме того, работы выполнены с нарушением сроков.

В подтверждение  недостатков выполненных работ истец представил отчет, подготовленный ООО ПЦЭИ «ИМТОС».

Ответчик исковые  требования  не признал, указал, что  работы выполнены, ответчик уклоняется от оплаты  выполненных   работ и их приемки, что явилось основанием  для заявления ходатайства  о назначении   по делу  судебной экспертизы.

В  силу статей  307 - 309 Гражданского кодекса Российской Федерации  обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с требованиями закона и условиями обязательства.

В соответствии со статьей  702 Гражданского кодекса  Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) в установленный срок определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пунктов 1, 2 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации  качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.03.2012 года № 12888/11, сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от оплаты работ.

По смыслу пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для отказа в приемке выполненных работ является обнаружение недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Вопреки доводам жалобы истцом  надлежащих и достаточных доказательств наличия указанных недостатков в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в материалы дела не представлено.

Между тем, наличие устранимых недостатков не является безусловным основанием к отказу в оплате результата работ, а предоставляет  возможность  соразмерного уменьшения  выполненных работ  на стоимость устранения недостатков, предусмотренных статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определением  Арбитражного суда РТ  от 05.08.2014 г.  по делу назначено проведение судебной экспертизы, которая была поручена  ООО «ИНДЕКС - ТАТАРСТАН».

Перед  экспертами были поставлены следующие вопросы:

1. Определить  объем и стоимость  фактически  выполненных   работ  по договору  от 04.03.2013 г.  №120/88.

2. Соответствуют ли  выполненные по договору  от 04.03.2013г.  №120/88 работы условиям договора, требованиям СНиП, проектно - сметной документации.

3.  В случае  наличия отступлений от указанных требований в выполненных работах, ухудшающих их качество, определить объем  и стоимость  устранения недостатков  некачественно  выполненных  работ.

Согласно заключения судебной экспертизы  (заключение  №05-12-14 от 05.12.2014 г.), объем фактически  выполненных  работ по договору от 04.03.2013 г. №120/88  соответствует объему  работ, предусмотренному условиями договора  от 04.03.2013 г. №120/88 за исключением одной позиции, а именно: не установлены отбойники в  количестве 6 шт.

Стоимость фактически выполненных работ составляет  4 892 679  руб.

По результатам экспертизы  выявлены   несоответствия:  не выполнены  6 отбойников, выявлено разрушение  виниловой аппликаций  на колонне  навеса 2 шт., выявлена неровность  окраса на колонне  навеса, выявлено провисание светодиодной подвести 3 шт., выявлена разнотональность  одной колонны, выявлено  разрушение виниловой пленки на вывеске  операторной АЗС (на двух коробах), выявлено смещение панелей на 7 мм в стеле, неравномерный зазор на стеле (панелей  белого цвета), выявлено  отсутствие  свечения светодиодной  подвести 15 см., выявлено  смещение  центральной планки.

При этом, эксперт указал, что отклонений от согласованных цветов  не выявлено. Однако,  даже при сравнении фактических цветов  конструкций  с эталонновыми цветами,  эксперты  не могут  достоверно ответить на вопрос о их соответствии  эталлоным (согласованным) цветам, так как цвет  виниловых пленок  ORACAL мог измениться (выцвесть под воздействием  ультрафиолетового излучения) в процессе эксплуатации.

Стоимость устранения выявленных истцом недостатков  составляет 91 691 руб.         29 коп. (по расценкам согласованным сторонами в соответствии с приложениями №2 и №3 к договору №120/88 от 04.03.2013 г.).

Экспертом также представлены письменные  пояснения на  возражения  истца (вх. АС РТ №18783 от 22.12.2014 г.). Письменные  возражения судом изучены.

Кроме того, заявляя требования о взыскании  неосновательного обогащения, а по существу, о возврате перечисленного  авансовых платежей, истец не заявил об отказе от исполнения договора.

Таким образом, истец, не расторгая договор, заявил требования о возврате авансовых платежей в условиях когда правовые основания для удержания авансовых платежей ответчиком не отпали.

Учитывая изложенное, оснований для взыскания неосвоенных  денежных средств у суда первой инстанции не имелось.

Таким образом,  доводы заявителя апелляционной жалобы  не опровергают выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку. При этом отсутствуют нарушения или неправильное применения норм материального права, нарушения или неправильное применения норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного решения.

В соответствии с ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1 000 руб. подлежит возврату обществу с ограниченной ответственностью "АЗС-Регион".

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный  апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

     Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 23 января 2015 года по делу А65-9619/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АЗС-Регион" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "АЗС-Регион" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1 000 руб., перечисленную платежным поручением № 516 от 09.11.2012 г.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                                                                                К.К. Туркин Судьи                                                                                                               В.Т. Балашева

С.А. Кузнецов