Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2015 по делу n А72-7245/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info @11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

10 марта 2015 года                                                                                  Дело № А72-7245/2014

 г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2015 года.

В полном объеме постановление изготовлено 10 марта 2015 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова С.А., судей Балашевой В.Т., Туркина К.К., при ведении протокола секретарем судебного заседания Стафиловым Д.В., от лиц, участвующих в деле, представители не явились, извещены надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 3 апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Строймаркет на Московском» на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 10.12.2014 по делу № А72-7245/2014 (судья Кнышевский Д.Л.) по иску Общества с ограниченной ответственностью «Строймаркет на Московском» (ОГРН 1087327001992, ИНН 7327045940), г. Ульяновск к Обществу с ограниченной ответственностью «ГазМонтаж» (ОРГН 1127329001227, ИНН 7329007179), г. Ульяновск о взыскании неосновательного обогащения и неустойки и по встречному исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью «ГазМонтаж» (ОРГН 1127329001227, ИНН 7329007179) к Обществу с ограниченной ответственностью «Строймаркет на Московском» (ОГРН 1087327001992, ИНН 7327045940) о взыскании основного долга,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Строймаркет на Московском» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «ГазМонтаж» (далее – ответчик) о взыскании сумму неосновательного обогащения в размере 141 068 руб. 14 коп., неустойки в размере 2 907 649 руб. 60 коп.

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 07.08.2014 принято к производству встречное исковое заявление Общества с ограниченной ответственностью «ГазМонтаж» о взыскании 46 711 руб. 85 коп.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 10.12.2014 первоначальный иск удовлетворен частично, взыскано с ответчика в пользу истца 141 068  руб. 14 коп. основного долга, в остальной части первоначального иска отказано. Во встречном иске отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, истец обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в части отказа в первоначальном иске отменить, в указанной части первоначальный иск удовлетворить.

Апелляционная жалоба мотивирована несоответствием выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального и процессуального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, явку своих представителей не обеспечили, извещены надлежащим образом, что в соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дает право суду рассмотреть дело в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения судебного акта, принятого арбитражным судом первой инстанции.

Как следует из материалов дела, 19.08.2013 между Обществом с ограниченной ответственностью «Строймаркет на Московском» (Заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью «ГазМонтаж» (Подрядчик) был заключен договор подряда, согласно которому Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательство выполнить полный комплекс работ по устройству тепловых сетей на объекте: «Многофункциональный торгово-офисный комплекс» по адресу: г. Ульяновск, Заволжский район, пр. Академика Филатова (в 70 метрах юго-западнее строения по проспекту Академика Филатова, 2а), в соответствии с проектной документацией 02/04-2012-1-ТС.КР. том 8.2.1. «Тепловые сети. Конструктивные решения», а Заказчик обязуется принять результат работы и оплатить на условиях договора. Подрядчик выполняет работы собственными силами в соответствии с проектной документацией, сметами №1, 2 к договору, договором, графиком производства работ, являющимся Приложением №3 к договору. Их изменение без письменного согласования с Заказчиком не допускается (п. 1.1, 1.2 договора).

Согласно п. 2.1 договора, стоимость работ определяется сметами №1, 2 и составляет 3 198 312 руб. 12 коп., в том числе НДС 18%.

Пунктом 3.1 договора предусмотрено, что Заказчик оплачивает Подрядчику сумму договора в следующем порядке:

- авансовый платеж в размере 1 500 000 руб. 00 коп., в том числе НДС;

- последующие платежи – после выполнения работ, предусмотренных договором, подписания акта сдачи-приемки выполненных работ (КС-«), справки о стоимости выполненных работ (КС-3), предоставления Подрядчиком счета-фактуры;

- окончательный расчет в размере 5% от стоимости работ, предусмотренных договором производится в течение 1 месяца после получения Заказчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Работы выполняются в соответствии с графиком производства работ, являющимся приложением №3 к договору (п. 4.1 договора).

Приложением №3 к договору стороны согласовали график выполнения работ: с 15.08.2013 по 15.09.2013.

10.10.2013 сторонами было подписано дополнительное соглашение №1 к договору подряда от 19.08.2013, в соответствии с которым Подрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить по заданию Заказчика дополнительные работы по тепловым сетям – прокол, а Заказчик обязуется принять выполненные работы (п. 1 дополнительного соглашения). Договорная стоимость дополнительных работ составляет 644 854 руб. 01 коп. в соответствии с локальным сметным расчетом №ЛС-3.

14.11.2013г. сторонами было подписано дополнительное соглашение №2, согласно которому восстановление асфальтового покрытия в случае его просадки в месте протяжки трубы методом горизонтально направленного бурения в ходе выполнения работ или после их выполнения будет осуществляться за счет Заказчика, при условии соблюдения Подрядчиком технологии выполнения работ, требований СНиП и другой нормативной документации. Стоимость дополнительных работ определяется Калькуляцией №1, являющейся

Приложением №1 к дополнительному соглашению, и составляет 449 506 руб. 20 коп.

Подрядчик работы, предусмотренные договором подряда от 19.08.2013г., выполнил частично, что подтверждается актами о приемке выполненных работ (КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) (л.д. 69-79) на общую сумму 1 836 442 руб. 97 коп.

ООО «Строймаркет на Московском» перечислено в счет оплаты по договору подряда от 19.08.2013г. 1 500 000 руб. 00 коп., а также по дополнительному соглашению №1 от 10.10.2013 - 644 854 руб. 01 коп. Таким образом, сумма оплаты составила 2 144 854 руб. 01 коп. Данный факт ответчиком не оспаривается.

Как следует из пояснений ООО «Строймаркет на Московском», в соответствии с транспортными накладными №13 от 06.02.2014 и №12 от 03.02.2014 заказчику были переданы материалы общей стоимостью 167 342 руб. 90 коп.

По расчету ООО «Строймаркет на Московском» общая стоимость выполненных работ по договору подряда от 19 августа 2013 года с учетом переданных материалов составляет 2 003 785 руб. 87 коп.

По расчету ООО «Строймаркет на Московском», ООО «ГазМонтаж» получило переплату за выполненные работы в размере 141 068 руб. 14 коп., которая является неосновательным обогащением.

Поскольку доказательств того, что подрядчиком было произведено исполнение по договору на сумму 2 003 785 руб. 87 коп., не представлено, суд первой инстанции сделал  вывод об отсутствии у подрядчика оснований для удержания денежных средств в сумме 141 068 руб. 14 коп., и, руководствуясь статьями 309, 310, 328, 711, 740, 1102 Гражданского кодекса РФ, взыскал с ответчика в пользу истца 141 068 руб. 14 коп. основного долга.

Ссылка ООО «ГазМонтаж» на дополнительное соглашение №2 к договору подряда, пунктом 4 которого предусмотрено, что «в связи с внесением изменений в проектную документацию в части изменения диаметра трубы для футляра с 426 мм на 325 мм, заказчик оплачивает приобретенную подрядчиком трубу 426 мм по цене, заложенной в сметных расчетах, являющихся приложениями к договору подряда №б/н от 19 августа 2013 года и дополнительному соглашению №1 от 10 октября 2013 г. Подрядчик предоставляет заказчику заверенные копии товарных накладных, счетов-фактур, сертификатов соответствия ГОСТ 8732-78, 8731-74 на трубу диаметром 426*9», отклонена судом первой инстанции по следующим основаниям.

ООО «ГазМонтаж» представлены в материалы дела товарная накладная №80 от 17.10.2013 на сумму 187 780 руб. 00 коп. в подтверждение приобретения трубы диаметром 426 мм., платежное поручение об оплате трубы поставщику, счет-фактура.

Доказательств того, что приобретенная обществом «ГазМонтаж» труба диаметром 426 мм передавалась обществу «Строймаркет на Московском», в материалы дела не представлено.

В материалах дела не имеется также доказательств того, что приобретенная труба 426 мм была использована при производстве работ, в актах формы КС-2 нет указания на ее использование.

С учетом указанных обстоятельств суд первой инстанции также отказал во встречном иске.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку в части удовлетворения первоначального иска и в части отказа во встречном иске решение суда первой инстанции не обжаловано, возражений относительно проверки судебного акта только в части стороны не заявили, суд апелляционной инстанции проверяет обжалуемое решение суда первой инстанции только в обжалуемой части.

ООО «Строймаркет на Московском» также просил взыскать с ООО «ГазМонтаж» неустойку в размере 2 907 649 руб. 60 коп.

По расчету ООО «Строймаркет на Московском», неустойка подлежит начислению с 14.12.2013 по 28.02.2014.

Пунктом 13.1 договора подряда от 19.08.2013 предусмотрено, что в случае нарушения согласованных сроков выполнения работ подрядчик уплачивает заказчику неустойку (пени) в размере 1% от стоимости работ по договору за каждый день просрочки.

Возражая против требования о взыскании неустойки, подрядчик указал на то, что им неоднократно в адрес заказчика направлялись письма о наличии обстоятельств. Затрудняющих выполнение работ и приостановке работ.

В материалы дела представлены письма от 10.01.2014г. №3 с просьбой о внесении изменений в проект №02/04-2012-1-ТС, том 8.2 «Тепловые сети» по высотным отметкам, по НГБ с УТ32 до УП1 и согласовать проектную документацию с ТГК МУП «УльГЭС», МУП «Ульяновскводоканал», ООО «Престиж-Интернет», МУП «Городской центр по благоустройству г. Ульяновска», ООО «Ростелеком», ООО «Тепловые сети» г. Ульяновск, ДРСУ г. Ульяновск и предоставить ООО «ГазМонтаж» для производства работ; от 23.01.2014г. №8 о приостановлении работ на объекте; от 19.02.2014г. №18 о прекращении работ на объекте с 24.02.2014г. в связи с невыполнением обязательств со стороны Заказчика.

Указанные письма, представленные истцом в материалы дела, обоснованно не приняты судом первой инстанции в качестве доказательства извещения заказчика о предусмотренных ст.719 ГК РФ обстоятельствах, исходя из следующего.

По пояснениям ООО «ГазМонтаж», письма передавались Волоскову Олегу Геннадьевичу.

Допрошенный в суде первой инстанции в качестве свидетеля Волосков Олег Геннадьевич пояснил, что работником ООО «Строймаркет на Московском» никогда не являлся. Состоял в трудовых отношениях с ООО «Симбирский Дом», которое осуществляло контроль за строительством. Также свидетель пояснил, что документы от ООО «ГазМонтаж» получал, однако не может утверждать, что передавал документы в ООО «Строймаркет на Московском».

Согласно п. 3 ст. 405 Гражданского кодекса РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии со ст. 406 Гражданского кодекса РФ, кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. По денежному обязательству должник не обязан платить проценты за время просрочки кредитора.

Заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок (ч. 1 ст. 747 Гражданского кодекса РФ).

Пунктом 6.1 договора подряда от 19.08.2013г. предусмотрено, что Заказчик обязан передать Подрядчику строительную площадку, обеспечивающую возможность проведения работ.

Строительная площадка была передана обществу с ограниченной ответственностью «ГазМонтаж» только 13.11.2013 г., что подтверждается актом приема-передачи документации и строительной площадки от 13.11.2013г., подписанным обеими сторонами.

Учитывая, что строительная площадка была передана подрядчику уже после истечения предусмотренных графиком сроков выполнения работ, суд первой инстанции