Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2014 по делу n А72-4753/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

17 ноября 2014 года                                                                            Дело № А72-4753/2014

г.Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 ноября 2014 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Захаровой Е.И., Юдкина А.А.,   при ведении протокола судебного заседания Загнедкиной Н.Н., с участием:

от общества с ограниченной ответственностью Микрофинансовая организация «Саммит» - представитель  не явился, извещено,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области - представитель  не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании 12 ноября 2014 года апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Микрофинансовая организация «Саммит»

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 05 августа 2014 года по делу № А72-4753/2014 (судья Семенова М.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью Микрофинансовая организация «Саммит» (ОГРН 1117746346244, ИНН 7728771940), г.Москва, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г.Ульяновск,

о признании недействительным решения №1969-05 от 28 марта 2014 года по делу №10668/05-2014,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью Микрофинансовая организация «Саммит» (далее – ООО МФО «Саммит», заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании полностью недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее – УФАС России по Ульяновской области, антимонопольный орган) №1969-05 от 28 марта 2014 года по делу №10668/05-2014 и обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов путем признания распространения рекламной информации на номер [phone] надлежащей рекламой в полном соответствии с Федеральным законом «О рекламе».

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 05 августа 2014 года в  удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ООО МФО «Саммит» просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на отсутствие в его действиях вменяемого состава административного правонарушения, поскольку у заявителя не было возможности удостовериться в том, что телефонный номер принадлежит Фисенко А.Н., кроме получения письменной гарантии от самого Фисенко А.Н. путем заполнения им анкеты-заявления.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Проверив материалы дела, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в УФАС России по Ульяновской области поступило обращение абонента ОАО «МТС» (г.Москва) Столяревского Л.В., перенаправленное Федеральной антимонопольной службой (исх. № АК/48893/13 от 05 декабря 2013 года, вх. № 10996 от 16 декабря 2013 года).

В обращении от 14 ноября 2013 года Столяревский Л.В. указал, что 12 ноября 2013 года в 11 час 22 мин на абонентский номер заявителя [phone], без его согласия, поступило CMC-сообщение, рекламирующее услуги по предоставлению займов: «Займы с доставкой в день обращения или в офисах за 30 минут. От 1000 до 40000 р. сроком от 1 дня до года. Центр Займов, centrzaimov.ru 84955404970 88005559121». Согласно обращению отправителем указанного сообщения является лицо, обозначенное как «Zaim». Данное сообщение поступило с номера [phone], принадлежащего к ресурсу нумерации открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» (далее-ОАО «ВымпелКом»).

УФАС России по Ульяновской области в адрес ОАО «ВымпелКом» направлен запрос (исх. № 129-05 от 14.01.2014) о представлении сведений относительно абонента телефонного номера, с которого отправлено упомянутое рекламное сообщение.

Согласно ответу ОАО «ВымпелКом» (вх. № 459 от 23 января 2014 года) на телефонный номер заявителя поступило CMC-сообщение с идентификационного номера, закрепленного в соответствии с договором об оказании услуг связи «Билайн» №429838908 от 01 января 2012 года за ООО «Лоджик Телеком», расположенным по адресу: 124498, г.Москва, г.Зеленоград, проезд 4806, д.6. В рамках договора ООО «Лоджик Телеком» присвоен идентификационный номер 70886978055.

УФАС России по Ульяновской области в адрес ООО «Лоджик Телеком» направлен запрос (исх. № 649-05 от 03 января 2014 года) о представлении сведений относительно абонента телефонного номера, с которого отправлено вышеупомянутое рекламное сообщение.

Согласно ответу ООО «Лоджик Телеком» (исх. № 43 от 09.02.2014, вх. № 1020 от 12.02.2014) из записи прохождения СМС-сообщения через систему, принадлежащую ООО «Лоджик Телеком», следует, что отправителем рассматриваемого СМС-сообщения является контрагент под учетным номером 17988 - ООО МФО «Саммит», который является клиентом дилера 15265 - ООО «ИНФОРМАТОР», действующего в рамках контрактам 15265/2011-К от 18 августа 2011 года, профильного договора № 15265/ИС от 18 августа 2011 года и дилерского соглашения от 18 августа 2011 года.

Вместе с тем из заявки-анкеты, представленной в антимонопольный орган ООО МФО Саммит» (вх. № 1851 от 13.03.2014), следует, что согласие на обработку персональных данных получено не от заявителя Столяревского Л.В., а от Фисенко А.Н.

В заявке-анкете указан номер телефона 8-916-564-93-16, вписанный ручкой в графу «Дополнительный номер 2», наравне с тремя другими номерами, также вписанными ручкой, и одним номером, вписанным посредством технического ввода.

УФАС России по Ульяновской области по заявлению Столяревского Л.В. по факту распространения 12 ноября 2013 года в 11 час 22 мин рекламного сообщения посредством подвижной радиотелефонной связи на абонентский номер [phone] без предварительного согласия абонента определением от 17 февраля 2014 года возбуждено дело № 10668/05-2014 по признакам нарушения ч.1 ст.18 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Оспариваемым решением УФАС России по Ульяновской области: реклама, распространенная 12 ноября 2013 года в 11 час 22 мин по сети подвижной радиотелефонной связи без предварительного согласия абонента телефона [phone] от отправителя «Zaim»: «Займы с доставкой в день обращения или в офисах за 30 минут. От 1000 до 40000р, сроком от 1 дня до года. Центр Займов, centrzaimov.ru 84955404970 88005559121», признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе (п.1). При этом антимонопольный орган решил предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе не выдавать, поскольку распространение ненадлежащей рекламы прекращено (п.2); передать материалы дела уполномоченному должностному лицу антимонопольного органа для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ;.

В соответствии с п.1, 2 и 3 статьи 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В силу пунктов 1, 2 статьи 3 Закона о рекламе информация о предоставлении займов с доставкой в день обращения или в офисах за 30 минут, направленная посредством СМС-сообщения на телефонный номер [phone], является рекламой, поскольку направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - услугам по привлечению займов.

Согласно ч.1 ста.18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В ходе рассмотрения дела № 10668/05-2014 комиссией УФАС России по Ульяновской области установлено, что рассматриваемое рекламное сообщение поступило на номер мобильного телефона [phone], согласно анкете, заполненной клиентом ООО МФО «Саммит» - Фисенко А.Н.

Однако доказательства наличия предварительного согласия именно абонента указанного телефона Столяревского Л.В. на получение CMC-рекламы ООО МФО «Саммит» не представлено.

На основании п.4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Исходя из ч.7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 указанного Закона, несёт рекламораспространитель.

В соответствии с п.7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем в данном случае является ООО МФО «Саммит».

Административная ответственность за нарушение ч. 1 статьи 18 Закона о рекламе предусмотрена ч. 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Исходя из статей 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 6 постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года № 6/8, оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, могут быть признаны судом недействительными (незаконными) при наличии в совокупности следующих двух условий: они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; они нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие (недоказанность) хотя бы одного из названных условий служит основанием для оставления заявления заинтересованного лица без удовлетворения.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что оспариваемое решение УФАС России по Ульяновской области не противоречит законодательству, в связи с чем отсутствуют  основания для признания его незаконным, и в удовлетворении заявленных требований отказал.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии в его действиях вменяемого состава административного правонарушения не принимаются, поскольку опровергаются материалами дела. Ссылка на отсутствие у заявителя возможности удостовериться в том, что телефонный номер принадлежит Фисенко А.Н., кроме получения письменной гарантии от самого Фисенко А.Н. путем заполнения им анкеты-заявления, несостоятельна. Ошибочное указание лицом номера телефона в анкете-заявлении не снимает с распространителя рекламы обязанности получить согласие лица, в адрес которого была распространена реклама. Данное требование о получении предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы предусмотрено Законом о рекламе. Следовательно, заявитель, прежде чем осуществить распространение рекламы, должен был удостовериться у лица, заполнившего анкету-заявление, в принадлежности указанного им номера телефона путем представления договора, заключенного с соответствующим оператором связи.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, им дана правильная оценка судом первой инстанции. Указанные доводы не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении дела, и не могут поставить под сомнение правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

На основании изложенного решение суда от 05 августа 2014 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд             

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 05 августа 2014 года по делу № А72-4753/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                                                                      Е.Г. Филиппова

Судьи                                                                                                     Е.И. Захарова

А.А. Юдкин