Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2014 по делу n А65-14158/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и обоснованности решения арбитражного суда, не вступившего в законную силу

29 сентября 2014 года                                                                            Дело № А65-14158/2014

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено  29 сентября 2014 года.                                                    

председательствующего судьи Апаркина В.Н.,

судей Кузнецова В.В., Рогалевой Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Оразовой Ж.К.,

с участием в судебном заседании:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Республике Татарстан – Манаева В.В., доверенность от 23.01.2013 № 333,

от закрытого акционерного общества «Ф.О.Н.» - представитель не явился; общество извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 22 сентября 2014 года в зале № 6 апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 06 августа 2014 года по делу    № А65-14158/2014 (судья Шайдуллин Ф.С.)

по заявлению закрытого акционерного общества «Ф.О.Н.» (ОГРН 1027739153848, ИНН 7709028665), г. Москва,

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Республике Татарстан (ОГРН 1041625497220, ИНН 1657021129), г. Казань,

о признании незаконным и отмене постановления от 27 мая 2014 года № 16-02/124612,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество «Ф.О.Н.» обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением (л.д. 3-4) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Республике Татарстан о признании незаконным и отмене постановления от 27 мая 2014 года № 16-02/124612 о назначении административного наказания в виде взыскания штрафа в размере 30 000 руб.

Решением суда 1 инстанции от 06 августа 2014 года заявление удовлетворено, оспариваемое постановление Инспекции признано незаконным и отменено.

В апелляционной жалобе Инспекция просит решение суда 1 инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

При этом ссылается на то, что организаторы азартных игр обязаны применять контрольно-кассовую технику как в случае приема денежных средств (приема ставок), так и в случае выдачи денежных средств (выплаты выигрыша), так как выигрыш есть результат азартной игры и неотъемлемая часть оказываемой услуги. То обстоятельство, что выдача наличных денег осуществляется по расходным кассовым ордерам в силу Положения о порядке ведения кассовых операций с банкнотами и монетой Банка России на территории Российской Федерации от 12.10.2011 № 373-П, не свидетельствует  о том, что закон о применении контрольно-кассовой техники при выплате выигрыша не применяется.

ЗАО «Ф.О.Н.» в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда 1 инстанции оставить без изменения, апелляционную  жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Инспекции  поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ЗАО «Ф.О.Н.» в судебное заседание не явился, общество извещено надлежащим образом.

19.09.2014 от ЗАО «Ф.О.Н.» поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с тем, что 22.09.2014 общество не имеет возможности направить представителя по судебным делам в связи с его  участием в указанный день в судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда, находящегося в г.Москве, а также ходатайство об участии в судебном заседании после отложения посредством видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Татарстан.

Данные ходатайства подлежат отклонению, поскольку по смыслу и содержанию положений п.п. 3, 4, 5 ст. 158 АПК РФ при наличии сведений о надлежащем извещении сторон о времени и месте судебного разбирательства отложение судебного разбирательства по ходатайству стороны является правом, а не обязанностью арбитражного суда. В соответствии с п. 3 ст.156 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

          В соответствии с п.1 ст. 268 АПК РФ при  рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, в том числе с учетом возражений, содержащихся в отзыве заявителя на апелляционную жалобу ответчика.

Общество не обосновало невозможность рассмотрения дела в их отсутствие, равно как и не заявило о представлении в судебное заседание каких-либо новых доказательств, имеющих значение по делу.

          С учетом этого оснований для удовлетворения ходатайств не имеется.

В соответствии с п. 3 ст. 156, 266 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассмотрел дело в отсутствие не явившегося лица, участвующего в деле, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Проверив материалы дела, выслушав представителя Инспекции, оценив имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено материалами дела, на основании поручения от 10.04.2014 № 000048 (л.д.84) сотрудниками МИФНС России № 5 по Республике Татарстан была проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов в отношении закрытого акционерного общества «Ф.О.Н.», по результатам которой был составлен акт проверки от 10.04.2014 № 1246  (л.д. 74).

12.05.2014 Инспекцией в отношении ЗАО «Ф.О.Н.» был составлен протокол об административном правонарушении № 16-01/124612 (л.д. 61).

27.05.2014 на основании данного протокола МИФНС России № 5 по Республике Татарстан было вынесено постановление № 16-02/124612 о назначении ЗАО «Ф.О.Н.» административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст.14.5  КоАП РФ, в виде штрафа в размере 30 000  рублей (л.д. 5).

В акте проверки и постановлении отражено, что 10.04.2014 в пункте приема ставок букмекерской конторы, расположенном по адресу: г. Казань, ул.М.Чуйкова, 23 А, деятельность в котором ведется от имени ЗАО «Ф.О.Н.», оператором Аристовой Л.А. при выдаче наличных денежных средств (выплате выигрышей) клиентам на общую сумму 20 500 руб. расчеты были произведены без применения контрольно-кассовой техники, что нарушает  ст.ст.2, 5 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

Пунктом 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр определена как деятельность по оказанию услуг по заключению с участниками азартных игр, основанных на риске соглашений о выигрыше и (или) по организации заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Таким образом, организаторы азартных игр обязаны применять контрольно-кассовую технику не только в случае приема денежных средств, но и в случае их выдачи (выплаты выигрышей).

      Организацией наличный денежный расчет при выплате выигрышей был осуществлен без применения контрольно-кассовой техники, в результате чего было совершено административное правонарушение, предусмотренное ч.2 ст.14.5 КоАП РФ.

         Между тем данные выводы Инспекции являются ошибочными.

В соответствии с п.1 ст. 2 Федерального закона от 22 мая 2003 № 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", определяющей сферу применения контрольно-кассовой техники, контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Федеральным законом от 23.07.2013 № 198-ФЗ внесены изменения в отдельные законодательные акты Российской Федерации, в частности, в Налоговый кодекс Российской Федерации и Федеральный закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр» в части определения понятия «игорный бизнес» и «деятельность по организации и проведению азартных игр».

Согласно абзацу второму ст. 364 Налогового кодекса Российской Федерации игорный бизнес представляет собой предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр, связанную с извлечением организациями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр. Из определения понятия «игорный бизнес» исключены положения о том, что соответствующая деятельность не является реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг.

Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность по оказанию услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше и (или) по организации заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (п. 6 ст. 4 Федерального закона № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

Таким образом, согласно указанным изменениям в законодательстве деятельность по организации и проведению азартных игр с 21.01.2014 приравнена к оказанию услуг, что, в свою очередь, является основанием для распространения на организаторов азартных игр положений Закона № 54-ФЗ.

Следовательно, при заключении организатором с участниками азартных игр соглашений о выигрыше и при оказании услуг по организации заключения таких соглашений применение ККТ является обязательным.

Вместе с тем из содержания указанных правовых норм не следует, что организатор азартных игр обязан применять ККТ не только при принятии денежных средств от клиентов в виде соответствующих ставок при заключении соглашений о выигрыше, но также и при выплате клиентам денежных средств в виде выигрыша.

В соответствии с положениями ст. 5 Закона № 54-ФЗ организации обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

По смыслу и содержанию п.1 ст.2, ст.5 Закона № 54-ФЗ обязанность организаций по применению ККТ возникает при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт только в случаях продажи товаров, выполнении работ или оказания услуг.

При этом под денежным расчетом понимается именно передача организации денежных средств покупателем (клиентом) в сумме эквивалентной стоимости приобретенного товара (оказанной услуги), но не наоборот.

Выдача организатором азартных игр денежных средств в виде выигрыша клиенту под понятие наличного денежного расчета, предусмотренного положениями указанных правовых норм, не подпадает, поскольку в данном случае отсутствует факт оплаты клиентом услуги, товара, т.е. отсутствует денежный расчет клиента (покупателя) с организацией (в отличие от денежного расчета при заключении соглашения о выигрыше и принятия от клиента ставок на выигрыш).

Согласно п. 4 ст. 4 Федерального закона № 244-ФЗ выигрыш – денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

При этом выигрыш не гарантирован, а обусловлен наступлением определенного результата азартной игры, выигрыш не обязательно должен и может быть только в виде денежных средств.

Кроме того, из буквального содержания ст.ст.2,5 Закона № 54-ФЗ следует, что обязанность организаций - организаторов азартных игр по применению ККТ при выплате выигрышей клиентам прямо не закреплена в законодательстве, в отличие от случаев выплаты гражданам денежных средств при приеме металлолома (абзац 13 п.3 ст.2 Закона).

Следовательно,  законодатель не отнес к случаям совершения торговых сделок действия организаторов азартных игр по выплате выигрышей участникам - победителям таких игр, не распространил на организацию – организатора азартных игр (в отличие от организаций, осуществляющих сбор и заготовку металлолома) нормативное предписание осуществлять в этих случаях наличные денежные расчеты с населением, используя контрольно-кассовую технику.

В связи с этим ссылка Инспекции в апелляционной жалобе на определение Конституционного Суда РФ от 09.06.2005 № 222-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью "СТЭП" на нарушение конституционных прав и свобод абзацем тринадцатым пункта 3 статьи 2 Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» является ошибочной и во внимание не принимается.

В рассматриваемом деле букмекерская контора выплачивала выигрыши без применения ККТ с оформлением расходного кассового ордера (л.д.78).

Контрольно-кассовая техника (Меркурий-130 К № 13313333, зарегистрированная 27.12.2013 МИ ФНС России № 5 по РТ) применялась организацией при приеме денежных средств в момент заключения соглашений об участии в азартных играх, что не оспаривается налоговым органом (л.д.76-82).

Вместе с тем, из содержания оспариваемого постановления Инспекции следует, что административным органом вопреки положениям ст.26.1 КоАП РФ не было надлежащим образом выяснено наличие события административного правонарушения: в постановлении не отражено, какие именно выигрыши, по результатам каких именно азартных игр, организованных букмекерской конторой, и каким именно гражданам были выплачены, какие именно суммы денежных средств в виде выигрыша были выплачены каждому гражданину.

При таких обстоятельствах у Инспекции отсутствовали правовые основания