Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2008 по делу n А49-4220/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

19 декабря  2008 года.                                                                          Дело № А49-4220/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления оглашена 17 декабря 2008 г.

В полном объеме постановление изготовлено 19 декабря 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи  Радушевой О.Н.

судей Серебряковой Е.А., Селиверстовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания Журавлевой А.О., с участием:  

- ООО «Пензенская региональная компания по реализации газа», г.Пенза, - представитель Королева Е.В. по доверенности №12/93 от 21.12.2007, представитель Друженьков А.Ю. по доверенности №12/91 от 10.12.2008,

- Пензенской областной торгово-промышленной палаты – представитель Заикин М.М. по доверенности от 22.07.2008,

- Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области – представитель Дунаев А.В. по доверенности от 03.09.2008 №1606 -3.

Рассмотрев  в открытом судебном заседании арбитражного апелляционного суда в зале №2 апелляционную жалобу ООО «Пензенская региональная компания по реализации газа», г.Пенза,

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 23 октября 2008 года (судья Захарова Н.М.), принятое по делу №А49-4220/2008

по иску Пензенской областной торгово-промышленной палаты

к ООО «Пензенская региональная компания по реализации газа», г.Пенза,

с участием третьего лица: Управление Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области

о внесении изменений в договор.

                                                       УСТАНОВИЛ:

         Пензенская областная торгово-промышленная палата обратилась в Арбитражный суд Пензенской области  с исковым заявлением к ООО «Пензенская региональная компания по реализации газа», в котором просит арбитражный суд с учетом последующих уточнений, обязать ООО «Пензенская региональная компания по реализации газа» изменить долгосрочный договор поставки газа от 5 сентября 2007 года №40-5-5012 путём исключения пункта 3.3 из указанного договора.

          Решением Арбитражного суда Пензенской области от 23 октября 2008 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

           Не согласившись с вынесенным решением суда первой инстанции, ООО «Пензенская региональная компания по реализации газа», г.Пенза, обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит решение суда от 23 октября 2008 отменить, как незаконное и необоснованное. Считает, что вывод суда о нарушении антимонопольного законодательства  и несоответствие неустойки  по договору своей правовой природе сделан с нарушением норм материального права.

         В судебном заседании апелляционной инстанции представители ООО «Пензенская региональная компания по реализации газа», г.Пенза, апелляционную жалобу поддержали в полном объеме.

         Представитель Пензенской областной торгово-промышленной палаты с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, не согласился, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

         Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области  с апелляционной жалобой не согласился, считает решение суда законным и обоснованным.

         Проверив материалы дела, заслушав представителей сторон, изучив и оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения доводов апелляционной жалобы.

Как усматривается из материалов дела, 05.09.2007 между ООО «Пензенская региональная компания по реализации газа»  и Пензенской торгово-промышленной палатой как покупателем оформлен долгосрочный договор поставки газа №40-5-5012, по условиям которого поставщик (ООО «Пензенская региональная компания по реализации газа») обязуется поставлять с 01.01.2008 по 31.12.2012, а покупатель (Пензенская торгово-промышленная палата) получать (выбирать) и оплачивать газ, добытый ОАО «Газпром» и его аффилированными лицами (л.д.10-13).

В соответствии с пунктом 3.3. настоящего договора в случае выборки покупателем, в том числе с использованием способов, указанных в пункте 3.2 договора, в течение месяца объема газа менее договорного месячного объема газа, (за исключением случаев недопоставки газа поставщиком или наступления обстоятельств непреодолимой силы) стоимость объемов невыбранного газа признается неустойкой и рассчитывается по формуле.

Пунктом 3.3 договора предусмотрена формула для расчета стоимости объема газа, который не выбран покупателем.

          Требования истца мотивированы тем, что ввиду наступающего отопительного сезона, истец был вынужден подписать настоящий договор, где ответчик, пользуясь своим доминирующим положением, включил дискриминационные условия договора поставки газа, которые законодательством не предусмотрены и ущемляют законные интересы истца,

в частности п.3.3. договора.

          В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой,   залогом,   удержанием   имущества  должника,   поручительством, гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

         Согласно  пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в случае просрочки исполнения.

В соответствии со статьей 331 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Стороны соглашение о неустойки оформили в письменном виде.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что неустойка по настоящему договору обеспечивает получение поставщику дохода без определенных затрат. Включение в договор условие о применении неустойки в таком виде противоречит предупредительной и компенсационной природе неустойки.

При этом, применительно к формуле расчета неустойки, установленной пунктом 3.3. договора, поставщик включает в размер неустойки помимо оплаты товара (газа) также плату за снабженческо- сбытовые услуги, что фактически представляет собой форму оплаты невыполненных обязательств.

Договором предусмотрено условие в пункте 3.4 о выплате поставщиком покупателю отступного в случае прекращения поставки невыбранного покупателем газа.

Данное условие направлено на стимулирование покупателя более экономно использовать газ, а поставщика на поставку освободившегося объема газа другим покупателям по свободным ценам.

Как следует из ответа ООО «Пензенская региональная компания по реализации газа» - письмо №12/526 от 18.04.2008 г., поставщик отступное выплатить покупателю отказался по мотиву экономической нецелесообразности.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что ответчик злоупотребляет своим доминирующим положением на рынке поставки газа.

Признавая принцип свободного определения условий договора, федеральное законодательство ограничивает гражданские права лиц, занимающих доминирующее положение на рынке.

В соответствии с пунктом 1  статьи 10  Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются любые действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться ущемление интересов других лиц, в том числе, создание дискриминационных условий.

Под дискриминационными условиями понимаются условия приобретения товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами (пункт 8 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции»).

          Статьи 26 Федерального закона от 31.03.1999 №69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» запрещает поставщикам газа осуществлять действия, нарушающие антимонопольное законодательство, в том числе такие действия, как включение в договоры условий, которые ставят одного потребителя в неравное положение по сравнению с другими потребителями.

          Договор газоснабжения является публичным.

          В силу части 2 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации цента товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей.

Материалами дела подтверждается, что с иными покупателями, условия о неустойки включены не были (л.д.39-48).

В соответствии пунктом 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение или расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим кодексом, другими законами или договором.

Пояснениями сторон и материалами дела подтверждается, что соглашение по внесению изменений в договор стороны не достигли.

В соответствии с пунктом 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» нарушение при заключении конкретного договора антимонопольного законодательства может служить основанием для изменения заключенного договора.

Подпунктом «и» пункта 2 части 1 статьи 23 Федерального закона «О защите конкуренции» предусмотрено самостоятельное основание для изменения или расторжения договора - это нарушение антимонопольного законодательства.

Сторона по договору в соответствии со статьей 10, подпунктом 2 пункта   2   статьи      450   Гражданского   кодекса   Российской   Федерации   и подпунктом «и» пункта 2 части 1 статьи 23 Федерального закона «О защите конкуренции» вправе поставить вопрос об изменении условий договора.

На основании изложенного требования истца являются обоснованными и правомерно удовлетворены судом первой инстанции в силу статей 10, 450, 452 Гражданского кодекса Российской Федерации и подпунктом «и» пункта 2 части 1 статьи 23 Федерального закона «О конкуренции».

Довод ответчика о том, что исключив из договора п.3.3., суд лишил ответчика права на обеспечение исполнения обязательства по договору, не соответствует действительности, поскольку п.5.5.1.1. установлены авансовые платежи в размере 100 % от планируемой месячной стоимости поставленного газа, что является в силу пункта 1 статьи 329 Гражданского   кодекса   Российской   Федерации способом обеспечения исполнения  обязательств по договору. При этом недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности основного обязательства.

Довод заявителя  апелляционной жалобы о возможности изменения договора судом в связи с нарушением антимонопольного законодательства только на основании предписания антимонопольного органа является несостоятельным, поскольку согласно пункту 20 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» право выбора судебного или административного порядка защиты своего нарушенного или оспариваемого права принадлежит субъекту спорных правоотношений.

По смыслу указанной нормы, закон не содержит указание на то, что защита гражданских прав в административном порядке является обязательным условием обращения  в суд лиц, чьи права нарушены.

При таких обстоятельствах, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, изучены судебной коллегией и признаны несостоятельными, по основаниям, изложенным выше.

Руководствуясь ст.ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

 ПОСТАНОВИЛ:

             Решение Арбитражного суда Пензенской области от 23 октября 2008 года  по делу №А49-4220/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

             Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                                                                         О.Н. Радушева

Судьи                                                                                                       Е.А. Серебрякова

                                                                                                                  Н.А. Селиверстова