Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2008 по делу n А65-12335/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

18 декабря 2008г.                                                         Дело № А65-12335/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 декабря 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Холодной С.Т.,

судей Марчик Н.Ю., Рогалевой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яновой И.С.,

с участием:

от индивидуального предпринимателя Бондарчука В.И. – Мавлетзянов Р.Р., доверенность от 16 декабря 2008 года № 3555; Тишерская К.Н., доверенность от 23 июля 2008 года № 1968,

от налогового органа – Гилялов Р.Р., доверенность от 04 сентября 2008 года № 03-01-11/019161,

рассмотрев в открытом судебном заседании 17 декабря 2008 г., в зале № 7, апелляционные жалобы

индивидуального предпринимателя Бондарчука Валерия Ивановича, г. Казань, Республика Татарстан,

Инспекции Федеральной налоговой службы по Московскому району г. Казани Республики Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17 сентября 2008 года по делу № А65-12335/2008, судья Кочемасова Л.А.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Бондарчук Валерия Ивановича, г. Казань, Республика Татарстан

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Московскому району г. Казани Республики Татарстан,

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

Предприниматель Бондарчук Валерий Иванович, г. Казань (далее заявитель, предприниматель) обратился в арбитражный суд Республики Татарстан с требованием о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Московскому району г. Казани (далее налоговый орган) от 18.06.2008 г. № 13-01-21/10.

Решением арбитражного суда Республики Татарстан от 17 сентября 2008 года заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал незаконным решение № 13-01-21 от 18.06.2008 г. Инспекции Федеральной налоговой службы по Московскому району г. Казани в части привлечения предпринимателя Бондарчука Валерия Ивановича к ответственности по ст.126 НК РФ, по ст.119, 122 НК РФ в сумме, превышающей 100 000 рублей, как не соответствующее требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, обязав Инспекцию Федеральной налоговой службы России по Московскому району г.Казани устранить нарушение прав предпринимателя Бондарчука Валерия Ивановича. В остальной части требований судом отказано.

При принятии судебного акта, суд первой инстанции исходил из того, что заявитель осуществлял в проверенный период розничную торговлю программы БЭСТ (в виде продажи кассеты, диска), а также оказывал услуги по ее установке, гарантийному обслуживанию. Для применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении розничной продажи дисков с программой заявитель обязан был вести раздельный учет указанной деятельности и деятельности, связанной с оказанием услуг. В связи с чем суд посчитал, что налоговым органом обоснованно произведено доначисление налогов, уплачиваемых при общей системе налогообложения, оснований для признания оспариваемого решения недействительным в части доначисления налогов и применения мер ответственности за их неуплату не имеется.

Не согласившись с выводами суда, предприниматель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных заявителем требований.

В апелляционной жалобе предприниматель ссылается на те обстоятельства, что судебный акт вынесен судом первой инстанции при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, и с нарушением норм материального права. Считает, что поскольку в Налоговом кодексе РФ законодатель определил под розничной торговлей не только реализацию товаров, но и оказание услуг покупателям, а также иную деятельность, связанную с торговлей товарами, то деятельность по оказанию услуг по розничной торговле относится к деятельности, к которой может быть применена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. Заявитель указал на то, что им в полной мере доказаны те обстоятельства, что гарантийное обслуживание и обслуживание программы БЭСТ являются реализацией товаров в розницу, в связи с чем, правомерно применялась система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

В судебном заседании представители предпринимателя доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме.

Представитель налогового органа, не согласившись с выводами суда, также подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить в части удовлетворения заявленных требований и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на те обстоятельства, что судом первой инстанции при принятии судебного акта необоснованно применены смягчающие обстоятельства, в соответствии со ст.ст. 119, 122 НК РФ и неправомерно суд признал недействительным решение в части привлечения к ответственности по ст.126 НК РФ. Считает, что предпринимательская деятельность Бондарчука В.И. по оказанию услуг по установке программного обеспечения и его обслуживания, подготовке отчетов в соответствии с главой 26.3 НК РФ не отнесена к видам предпринимательской деятельности, подлежащим переводу на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход и должна облагаться в соответствии с общим режимом налогообложения или упрощенной системой налогообложения. В связи с чем посчитал, что поскольку налоговый кодекс не допускает различного толкования понятий (обслуживание, обеспечение) суд первой инстанции ошибочно признал данные обстоятельства смягчающими, оснований для их применения у суда не имелось.

На апелляционную жалобу предпринимателя налоговым органом представлен мотивированный отзыв от 05.11.2008 г. № 03-01-11/022950 и пояснения по делу от 04.12.2008 г. с приложением деклараций и свидетельств о государственной регистрации предпринимателя.

На жалобу налогового органа в порядке ст.262 АПК РФ предпринимателем представлен отзыв от 01.12.2008 г. №7610, в котором заявитель просит оставить апелляционную жалобу инспекции без удовлетворения.

Апелляционные жалобы на судебный акт арбитражного суда Республики Татарстан рассмотрены в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела и исследовано судом первой инстанции налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка соблюдения предпринимателем налогового законодательства в период с 01.01.2005 по 31.12.2006 г.г., по результатам которой составлен акт и принято решение № 13-01-21/10 от 18.06.2008 г., в соответствии с которым заявителю за 2005-2006 годы начислен налог на доходы физических лиц в сумме 771 141 руб., единый социальный налог в сумме 173 677 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 1 067 733,8 руб. Указанным решением заявитель привлечен к ответственности за непредставление деклараций по вышеуказанным налогам в соответствии со ст.119 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 3 392 592,13 руб., за неуплату налогов в соответствии со ст.122 НК РФ в сумме 364 479,06 руб., за непредставление затребованных документов в соответствии со ст.126 НК РФ в сумме 250 рублей.

Согласно позиции налогового органа заявитель неправомерно применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, поскольку должен был применять либо общую систему, либо упрощенную систему налогообложения (по заявлению). При этом налоговый орган сослался на те обстоятельства, что поскольку у заявителя отсутствовал раздельный учет приобретенных и реализованных пользователям программ, услуг по обслуживанию программного пакета, гарантийному обслуживанию, а также деятельность по оказанию услуг по установке программного обеспечения и его обслуживанию, подготовке отчетов юридическим и физическим лицам, гарантийному обслуживанию, применение заявителем системы налогообложения в виде ЕНВД неправомерно.

Суд посчитал позицию налогового органа обоснованной и соответствующей требованиям положений п.2 ст.346.26 НК РФ, ст.346.27 НК РФ.

При этом обоснованно исходил из того, что заявитель для применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, должен был осуществлять деятельность в виде бытовых услуг, квалифицируемых в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению, либо применительно к розничной торговле - реализацию товаров на основе договоров розничной купли- продажи путем непосредственного контакта продавца с покупателем (разносную торговлю), а при наличии иного вида деятельности вести раздельный учет.

Судом первой инстанции был проведен анализ имеющихся в деле документов в соответствии с которыми было установлено, что заявитель во исполнение договора № Д-02 от 01.10.2003 г. (т.3 л.д.5-8) на распространение программных продуктов с ЗАО «Компьютерные технологии» проводил активную сбытовую политику по распространению пакетов (лицензионно чистая и работоспособная компьютерная программа серии БЭСТ и связанная с ней документация и, при необходимости, электронный ключ, предназначенные для использования конечным пользователем), а также оказывал пользователям по договорным ценам платные услуги, связанные с установкой, настройкой и эксплуатацией программ, осуществлял послегарантийное сопровождение программ за дополнительную плату. Был заключен договор № 48 от 01.01.2005 г., № 14 от 01.01.2006 г. с ООО «Арко», согласно которому заявитель осуществлял обслуживание программы в бухгалтерии по заявкам, поставку различного программного обеспечения и обслуживание компьютерной техники. По результатам выполнения работ составлялись акты выполненных работ (продление гарантийного обслуживания, настройка терминала сервера, обслуживание БЭСТ). Аналогичные договоры и акты выполненных работ заключались с другими юридическими и физическими лицами.

Согласно Общероссийскому классификатору услуг населению ОК 002-93 (ОКУН) к бытовым услугам относятся, услуги, классифицируемые по коду 011000-019753, однако услуги, поименованные в договоре № Д-02 от 01.10.2003 г., а также в договорах, заключенных с юридическими и физическими лицами, не относятся к бытовым услугам.

Суд исходил из тех обстоятельств, что реализация программного продукта, записанного на материальный носитель (кассету, диск), не обязательно предполагает его установку самим продавцом, а также обслуживание программы. Указанные услуги могут оказываться отдельно от продажи кассеты, диска с программой. Оказание подобных услуг дилером за отдельную плату предусмотрено договором № Д-02 от 01.10.2003 г., в соответствии с которым заявитель осуществлял деятельность в проверенный период, следовательно, эти услуги могут быть оказаны отдельно от реализации дисков.

Обоснован вывод суда первой инстанции о том, что заявитель осуществлял в проверенный период розничную торговлю программы БЭСТ (в виде продажи кассеты, диска), а также оказывал услуги по ее установке, гарантийному обслуживанию. Для применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении розничной продажи дисков с программой заявитель, по мнению суда, обязан был вести раздельный учет такой деятельности и деятельности, связанной с оказанием услуг. Однако, заявитель не вел раздельного учета видов деятельности, подпадающих под разные системы налогообложения.

Правомерно судом сделаны выводы относительно привлечения заявителя к налоговой ответственности в виде штрафа за непредставление документов (книг покупок, продаж, учета доходов и расходов) в сумме 250 рублей в соответствии со ст.126 НК РФ, поскольку состав налогового правонарушения по указанной статье в виде непредставления затребованных налоговым органом документов предусматривает фактическое наличие таких документов у налогоплательщика. Заявитель в ходе проведения налоговой проверки сообщил налоговому органу о том, что в связи с применением системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, он не вел книги покупок, продаж, доходов и расходов. Данное обстоятельство свидетельствует об отсутствии в действиях налогоплательщика состава правонарушения в виде непредставления документов по требованию налогового органа. Более того, суд обоснованно указал, что налоговым органом в нарушение требований п.5 ст.101 НК РФ не выявлялись обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налоговых правонарушений.

В соответствии со ст.114 НК РФ налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения. При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 настоящего Кодекса за совершение налогового правонарушения. Пункт 4 ст.112 и пункт 3 ст.114 НК РФ предусматривает и регламентирует (обязывают) применение установленных признаков в качестве смягчающих обстоятельств, при вынесении решений арбитражными судами по делам, предусматривающим ответственность за совершение налогового правонарушения. К критериям (признакам) отнесения обстоятельств к смягчающим закон относит и иные обстоятельства, которые судом, рассматривающим дело могут быть признаны как смягчающие ответственность. Из последнего критерия следует, что перечень смягчающих ответственность обстоятельств является открытым, и обстоятельства, не вошедшие в квалификационный перечень Налогового кодекса в качестве смягчающих, но признанные судом в качестве таковых могут быть квалифицированы как обстоятельства, смягчающие ответственность.

Доводы, приведенные предпринимателем и налоговым органом в апелляционных жалобах, являются ошибочными и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно не влияют на законность принятого судом решения.

C позиции изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделав правильные выводы по существу требований заявителя, а потому решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Судебные расходы между лицами, участвующими в деле распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17 сентября 2008 года по делу № А65-12335/2008 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить из Федерального бюджета индивидуальному предпринимателю Бондарчук Валерию Ивановичу государственную пошлину в сумме 950 (девятьсот пятьдесят) рублей, перечисленную в доход федерального бюджета платежным поручением от 13.10.2008 года № 100.

Справку на возврат государственной пошлины выдать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                             С.Т. Холодная

Судьи                                                                                                           Н.Ю. Марчик

Е.М. Рогалева