Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2008 по делу n А55-13820/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

11 декабря 2008 г.                                                                                 Дело №  А55-13820/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 декабря 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Апаркина В.Н.,

судей Холодной С.Т., Засыпкиной Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Мавлютовой Р.И.,

с участием:

от заявителя – Таразанов И.А., доверенность от 30.06.2008 г.,

от ответчика – Сизова Н.В., доверенность от 18.09.2008 г. № 02-28/15250,

рассмотрев в открытом судебном заседании 05 декабря 2008 г. в зале № 7 апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Самары

на решение Арбитражного суда Самарской области от 28 октября 2008 г. по делу № А55-13820/2008 (судья Холодкова Ю.Е.)

по заявлению Закрытого акционерного общества "Тандер", г. Самара

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Самары, г. Самара

о признании незаконным и отмене постановления № 194 от 26.08.2008 г. об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Тандер» обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции ФНС по Железнодорожному району г. Самары № 194 от 26 августа 2008 г. о привлечении его к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения штрафа в размере 40000 рублей.

Решением суда 1 инстанции от 28 октября 2008 г. требования Общества удовлетворены, оспариваемое постановление налогового органа признано незаконным и отменено.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда отменить, ссылаясь на правомерность привлечения Общества к административной ответственности по ст.14.5 КоАП РФ.

Заявитель отзыв на апелляционную жалобу не представил, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено материалами дела, на основании поручения № 459 от 26.06.2008 г. налоговыми инспекторами Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Самары была проведена проверка соблюдения требований Федерального закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» в магазине «Магнит», принадлежащем ЗАО «Тандер» и находящемся в ТЦ «Мариола», расположенном по адресу: г. Самара, ул. Владимирская, 50 «А».

По результатам проверки были составлены акт проверки от 26.06.2008 г. (л.д. 43-45 т. 1) и протокол об административном правонарушении № 537 от 05.08.2008 г. (л.д. 7-8, 24-25 т. 1), на основании которого Инспекцией Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Самары было принято постановление от 26.08.2008 г. № 194 о привлечении ЗАО «Тандер» к административной ответственности по ст.14.5 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 40 000 руб. (л.д. 3-4, 15-16 т. 1).

В постановлении отражено, что при продаже одной бутылки лимонада «Фанта» 0,5 литра стоимостью 25 руб. 50 коп. денежный расчет продавцом-кассиром Егоровой Л.Е. осуществлялся с применением ККТ Штрих-ФР-К зав. № 40337, не зарегистрированной в налоговом органе по месту учета организации в качестве налогоплательщика, что является нарушением требований ст.4 Федерального закона «О применении ККТ при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» и соответственно основанием для привлечения Общества к ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

Между тем при вынесении указанного постановления налоговым органом не были учтены следующие обстоятельства.

Согласно части 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, устанавливаются причины неявки участников производства по делу, и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Из материалов дела следует, что указанный протокол (л.д.7-8, 24-25 т.1) налоговым органом 05.08.2008 г. был составлен в отсутствие законного представителя Общества, доказательства надлежащего извещения Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении на данную дату налоговый орган не представил.

В уведомлении от 24 июля 2008 года № 14-16/669/02-28/11126 дата рассмотрения материалов административного дела указана 04.08.2008 г. 9 ч.00 мин., тогда как протокол об административном правонарушении в отношении Общества был составлен 05.08.2008 г.

Кроме того, копия уведомления вручена не Обществу или его законному представителю применительно к ч.2 ст.24.5 КоАП РФ, а юрисконсульту Общества Таразанову И.А. нарочно при отсутствии доверенности на участие последнего в данном административном деле. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя Общества.

Таким образом, уведомление, полученное Таразановым И.А., не может являться доказательством, подтверждающим извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, поскольку Таразанов И.А. в силу статьи 25.4 КоАП Российской Федерации законным представителем Общества не является.

В соответствии с п.24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (в редакции Постановлений от 20.06.2007 № 42 и от 26.07.2007 г. № 46) при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

В связи с этим указанные действия налогового органа по извещению Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении не соответствуют положениям ст.28.2 КоАП РФ.

Таким образом, административным органом была существенным образом нарушена процедура привлечения заявителя к административной ответственности.

В силу п. 10 названного выше Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 10 от 02.06.2004 года данное нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, поскольку носит существенный характер и не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Кроме того, осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 г. №54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 г. № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 г. № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Из материалов дела следует, что сотрудниками инспекции лично осуществлена проверочная закупка одной бутылки лимонада «Фанта» в магазине «Магнит», принадлежащем заявителю.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Следовательно, проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением организацией контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Данная правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 г. № 3125/08.

При таких обстоятельствах суд 1 инстанции правомерно удовлетворил заявление предпринимателя, оснований для отмены решения суда не имеется.

В соответствии с ч. 4 ст. 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

В связи с этим и в соответствии со ст.104 АПК РФ уплаченную налоговым органом в федеральный бюджет государственную пошлину с апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. (платежное поручение № 479 от 10.11.2008 г. - л.д.6 т.2) следует возвратить.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 28 октября 2008 г. по делу № А55-13820/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Самары из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 рублей.

Справку на возврат государственной пошлины выдать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                        В.Н. Апаркин

Судьи                                                                                                                      С.Т. Холодная

Т.С. Засыпкина