Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2008 по делу n А55-13147/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

    443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

                       www.11aas.arbitr.ru, e-mail:[email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

8 декабря 2008 года.                                                                               Дело № А55-13147/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 1 декабря 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 8 декабря 2008 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бажана П.В.,

судей Рогалевой Е.М., Засыпкиной Т.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Барановой Е.В.,

с участием:

от заявителя - не явился, извещен,

от ответчика - Бойко Н.Н., доверенность от 10.01.2008 года № 47,

рассмотрев в открытом судебном заседании 1 декабря 2008 года в помещении суда апелляционную жалобу ООО «Шустов и компания» на решение Арбитражного суда Самарской области от 17 октября 2008 года по делу № А55-13147/2008 (судья Холодкова Ю.Е.),

принятое по заявлению ООО «Шустов и компания», город Самара,

к Межрайонной ИФНС России № 11 по Самарской области, село Красноармейское Самарской области,

о признании незаконным и отмене постановления от 24 июля 2008 года № 325 по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Шустов и компания» (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 11 по Самарской области (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании незаконным и отмене постановления от 24 июля 2008 года № 325 по делу об административном правонарушении.

Решением суда в удовлетворении заявленных требований Обществу отказано.

Общество, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель Инспекции в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по основаниям указанным в отзыве.

Представитель Общества в судебное заседание не явился. Поскольку в материалах дела имеются доказательства их надлежащего извещения о дате, времени и месте судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ст. 156 АПК РФ, рассмотрел жалобу в их отсутствие.

Проверив материалы дела, выслушав представителя Инспекции, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена проверка выполнения ООО «Шустов и компания» Федерального Закона от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно - кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» аптеки принадлежащей ООО «Шустов и компания», расположенной по адресу: Самарская область, Большеглушицкий район, село Большая Глушица, пл. Революции, 1.

В ходе проверки установлен факт неприменения ККТ при продаже таблеток «Цитрамон» на сумму 3 руб., продавец отдела парфюмерии ООО «Шустов и компания», получив денежные средства в сумме 5 руб., выдала товар и сдачу в сумме 2 руб., не применив ККТ. Факт правонарушения зафиксирован в акте проверки № 120076 от 2 июня 2008 года и акте о проверке денежных средств от 2 июня 2008 года (л.д. 47-48, 49).

Налоговым органом 8 июля 2008 года в отсутствие надлежащим образом извещенного законного представителя юридического лица (уведомление - л.д. 53) составлен протокол об административном правонарушении по указанным выше результатам проверки (л.д. 51-52). В протоколе была определена дата и время рассмотрения дела об административном правонарушении - 24 июля 2008 года в 10 час., копия протокола направлена юридическому лицу с уведомлением (л.д. 54).

Копия протокола вручена законному представителю общества 15.07.2008 года, о чем свидетельствует представленное налоговым органом уведомление о вручении (л.д. 54).

На основании указанных документов налоговым органом вынесено постановление  № 325 от 24 июля 2008 года в отсутствие надлежащим образом извещенного законного представителя (уведомление - л.д. 54) о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ст.14.5 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 30 000 руб. (л.д. 55).

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно - кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» обязанность применять контрольно-кассовую технику при осуществлении денежных расчетов возложена на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Согласно ст. 5 Федерального закона от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт» предприниматели без образования юридического лица и юридические лица обязаны при осуществлении денежных расчетов с населением применять исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов.

На основании ст. ст. 1 и 2 Федерального закона от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ контрольно-кассовая техника подлежит обязательному применению всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, при этом, в соответствии с порядком, определяемым Правительством РФ, допускается осуществление наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи им соответствующих бланков строгой отчетности.

В соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ от 31.07.2003 г.. № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ за неприменение контрольно-кассовых машин» неприменение контрольно-кассовой техники допускается лишь при условии выдачи клиентам документов строгой отчетности, а в случае невыдачи указанных документов соответствующие юридические лица и индивидуальные предприниматели несут предусмотренную ст. 14.5 КоАП РФ ответственность за осуществление наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой машины.

Согласно п. 1, 2 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы ст. 7 Закона от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ, ст. 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 г. № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 г.   № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Из материалов дела видно, что должностными лицами Инспекции лично осуществлена проверочная закупка таблеток «Цитрамон» на сумму 3 руб. в аптеке принадлежащей ООО «Шустов и компания», расположенной по адресу: Самарская область, Большеглушицкий район, село Большая Глушица, пл. Революции, 1.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом, а согласно ст. 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Следовательно, проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением Обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения, а поэтому суд апелляционной инстанции считает, что вышеизложенное свидетельствует о нарушении Инспекцией процессуальных норм при привлечении Общества к административной ответственности.

Данная правовая позиция отражена в постановлении Президиума ВАС РФ от 2.09.2008 г. № 3125/08.

При указанных обстоятельствах и в силу ч. 2 ст. 211 АПК РФ, п. 17 постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 г. № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» и п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 2.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» п. 24 в редакции постановления Пленума ВАС РФ от 26.07.2007 г. № 46 подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 17 октября 2008 года по делу    № А55-13147/2008 отменить.

Заявление ООО «Шустов и компания» удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной ИФНС России № 11 по Самарской области от 24 июля 2008 года № 325 по делу об административном правонарушении.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                        П.В. Бажан

Судьи                                                                                                                      Е.М. Рогалева

                                                                                                                       Т.С. Засыпкина