Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2008 по делу n А55-12941/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

    443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

                       www.11aas.arbitr.ru, e-mail:[email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

19 ноября 2008 года.                                                                               Дело № А55-12941/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 ноября 2008 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бажана П.В.,

судей Рогалевой Е.М., Холодной С.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Барановой Е.В.,

с участием:

от заявителя - Саксонова Е.В., доверенность от 12.09.2008 г.,

от ответчика - Ильичева Е.Г., доверенность от 3.10.2007 г. № 12/95,

рассмотрев в открытом судебном заседании 13 ноября 2008 года в помещении суда апелляционную жалобу ООО «Бистро» на решение Арбитражного суда Самарской области от 3 октября 2008 года по делу № А55-12941/2008 (судья Черномырдина Е.В.),

принятое по заявлению ООО «Бистро», город Тольятти Самарской области,

к Межрайонной ИФНС России № 2 по Самарской области, город Тольятти Самарской области,

о признании незаконным и отмене постановления от 21 августа 2008 года № 1068 о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Бистро» (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 2 по Самарской области (далее - налоговый орган, Инспекция) о признании незаконным и отмене постановления от 21 августа 2008 года № 1068 о привлечении к административной ответственности.

Решением суда в удовлетворении требований Обществу отказано полностью.

Общество, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, а апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель налогового органа в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по основаниям указанным в отзыве.

Проверив материалы дела, выслушав представителей сторон, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела налоговым органом 7.08.2008 г. в 17 час. 40 мин. проведена проверка соблюдения ООО «Бистро» Федерального закона РФ от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» в кафе «Book House», расположенном по адресу: Самарская область, город Тольятти, улица Ленинградская, 55, принадлежащем ООО «Бистро». По результатам проверки был составлен акт № 3100 от 7.08.2008 г., согласно которому бармену Николаеву К.А. были вручены деньги в размере 2 000 руб. в качестве предоплаты за банкет общей стоимостью 5 296 руб. Приняв заказ на сумму 2 000 руб., бармен Николаев К.А. контрольно-кассовую технику не применил (т. 1 л.д. 47-48).

На основании акта проверки в отношении Общества в присутствии директора Степаненко А.В. составлен протокол № 3100 от 11.08.2008 г. об административном правонарушении по ст. 14.5 КоАП РФ (т. 1 л.д. 60), а постановлением от 21.08.2008 г.      № 1068 Общество было привлечено к административной ответственности и назначено наказание в виде штрафа в размере 30 000 руб. (т. 1 л.д. 45-46).

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно - кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» обязанность применять контрольно-кассовую технику при осуществлении денежных расчетов возложена на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Согласно ст. 5 Федерального закона от 22 мая 2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт» предприниматели без образования юридического лица и юридические лица обязаны при осуществлении денежных расчетов с населением применять исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов.

На основании ст. ст. 1 и 2 Федерального закона от 22 мая 2003 г. № 54-ФЗ контрольно-кассовая техника подлежит обязательному применению всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, при этом, в соответствии с порядком, определяемым Правительством РФ, допускается осуществление наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи им соответствующих бланков строгой отчетности.

В соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ от 31.07.2003 г. № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ за неприменение контрольно-кассовых машин» неприменение контрольно-кассовой техники допускается лишь при условии выдачи клиентам документов строгой отчетности, а в случае невыдачи указанных документов соответствующие юридические лица и индивидуальные предприниматели несут предусмотренную ст. 14.5 КоАП РФ ответственность за осуществление наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой машины.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы ст. 7 Закона от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ, ст. 7 Закона РФ от 21.03.1991 г. № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 г.   № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В силу ст. 8 Федерального закона РФ от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Закона от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ) контрольная закупка относится к оперативно-розыскным мероприятиям.

Из материалов дела следует, что инспекторами отдела оперативного контроля Межрайонной ИФНС России № 2 по Самарской области Чернышевым Н.В. и Храмовым Н.Н. была проведена проверочная закупка в кафе «Book House», принадлежащего ООО «Бистро».

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом, а согласно ст. 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Принимая во внимание, что ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ запрещает использование доказательств, полученных с нарушением закона, суд апелляционной инстанции считает, что акт проверки № 3100 от 7.08.2008 г. и протокол № 3100 от 11.08.2008 г. об административном правонарушении не могут считаться надлежащими доказательствами наличия в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Однако доказательства установления события административного правонарушения, ответственность за которое установлена ст. 14.5 КоАП РФ, налоговым органом не представлены, поскольку представленные доказательства добыты с нарушением закона, а поэтому суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оспариваемое постановление является незаконным и подлежит отмене.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает, что при данных обстоятельствах выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, что в силу ст. 270 АПК РФ является основанием для отмены обжалуемого решения.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 3 октября 2008 года по делу      № А55-12941/2008 отменить.

Заявление ООО «Бистро» удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной ИФНС России № 2 по Самарской области от 21 августа 2008 года № 1068 по делу об административном правонарушении.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                         П.В. Бажан

Судьи                                                                                                                        Е.М. Рогалева

                                                                                                                                  С.Т. Холодная