Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2008 по делу n А72-1416/2007. Оставить определение без изменения, жалобу без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info @11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности определения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

12 ноября 2008 г.                                                                                       Дело №А72-1416/2007

г. Самара

Резолютивная часть постановления оглашена 11 ноября 2008 года

Постановление в полном объеме изготовлено 12 ноября 2008 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи  Серовой Е.А.,

судей Каплина С.Ю., Лукьяновой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания Аникиной Е.Н.,

с участием:

от истца – представитель не явился, извещен надлежащим образом,

от ответчика – Егорочкин А.Л., доверенность от 28.07.2008 г.,

Нестеров А.В., доверенность от 01.09.2008 г.,

от третьих лиц:

общества с ограниченной ответственностью «ЕвропейджТелеком», г. Ульяновск - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

Управления Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Ульяновской области, г. Ульяновск - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале №4, апелляционную жалобу открытого акционерного общества «ВолгаТелеком», г. Ульяновск,

на определение  Арбитражного суда Ульяновской области от 24 сентября 2008 года о приостановлении производства  по делу № А72-1416/2007 (судья Хохлова З.П.),

по иску открытого акционерного общества «ВолгаТелеком», г. Ульяновск,

к обществу с ограниченной ответственностью «Телекомсервис», г. Ульяновск,

с участием третьих лиц:

общества с ограниченной ответственностью «ЕвропейджТелеком», г. Ульяновск,

Управления Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Ульяновской области, г. Ульяновск,

о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «ВолгаТелеком», г. Ульяновск обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Телекомсервис», г. Ульяновск о взыскании 129 698 руб. 35 коп. - задолженность за услуги местного инициирования вызова, оказанные в октябре 2006 г. по договору № 12228 от 19.05.2006 г.

Определением суда от 12.04.2007 г. принято к производству встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Телекомсервис», г. Ульяновск к открытому акционерному обществу «ВолгаТелеком», г. Ульяновск о взыскании 93 162 руб. 89 коп. - задолженность за август 2006 г. по договору от 19.05.2006 г.

Определением суда от 12.04.2007 г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «ЕвропейджТелеком», Управление Россвязьнадзора по Ульяновской области.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 09 июня 2007 г. исковые требования оставлены без удовлетворения, встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Телекомсервис», удовлетворены.

Постановлением  Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 08 августа 2007 г. решение суда первой инстанции от 09 июня 2007 г. оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 14 ноября 2007 г. решение суда первой инстанции от 09 июня 2007 г. и постановление апелляционной инстанции от 08 августа 2007 г. отменены и дело передано на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда Ульяновской области.

Определением суда от 15 февраля 2008 г. произведена замена третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, Управления Россвязьнадзора по  Ульяновской  области  на Управление  Федеральной  службы  по  надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Ульяновской области.

Определением суда от 17 марта 2008 г. производство по делу приостановлено для проведения экспертизы, которая поручена ФГУП «Центральный научно-исследовательский институт связи», г.Москва.

Определением суда от 23 июня 2008 г. производство по делу возобновлено.

Определением суда от 05 августа 2008 г. удовлетворено ходатайство истца об увеличении исковых требований, в соответствии с которым истец просит взыскать с ответчика 146 673 руб. 87 коп. за услуги местного инициирования вызова, оказанные в октябре 2006 г. по договору № 13228 от 19.05.2006г., в том числе:

- за услуги местного инициирования вызова на узле связи сети связи ОАО «ВолгаТелеком» - в размере 19 784 руб. 30 коп.,

-   за услуги местного инициирования вызова на смежном узле связи сети связи ОАО «ВолгаТелеком» - в размере 87 918 руб. 70 коп.,

-   за услуги местного инициирования вызова с одним транзитным узлом сети связи ОАО «ВолгаТелеком» - в размере 38 970 руб. 87 коп.

- расходы по судебной экспертизе в сумме 130 000 руб.

С учетом уточнения, принятого судом первой инстанции в судебном заседании 08 сентября 2008 г. ООО «Телекомсервис», г. Ульяновск заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы в ООО «Инновационная компания «Некстер».

Перед экспертом ответчик просит поставить следующие вопросы:

1.                     Кто является заказчиком услуги при звонке абонента ОАО «ВолгаТелеком» на номера 79-11-11, с учетом существующей схемы связи?

2.                     Какая услуга и кем из организаций оказывается при звонке абонента ОАО «ВолгаТелеком» на номера 79-11-11, с учетом существующей схемы связи?

3.                     Определить объем трафика и общую стоимость услуги при звонке абонента ОАО «ВолгаТелеком» на номера 79-11-11, исходя из расценок, установленных договором от 19.05.2006г. между ОАО «ВолгаТелеком» и ООО «Телекомсервис» с учетом существующей схемы связи?

            Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 24 сентября 2008 года ходатайство ООО «Телекомсервис», г. Ульяновск, о назначении повторной экспертизы удовлетворено. Производство по делу приостановлено до 14.11.2008 года.

Не  согласившись с  вынесенным определением суда, ОАО «ВолгаТелеком», г. Ульяновск обратилось в Одиннадцатый арбитражный  апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции и разрешить вопрос по существу, ссылаясь на неправильное применение норм материального и процессуального права.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ООО «Телекомсервис», г. Ульяновск, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает определение суда первой инстанции законным и обоснованным, полагает, что оснований для его отмены не имеется. Просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

ОАО «ВолгаТелеком», г. Ульяновск, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представило пояснения по апелляционной жалобе, просило рассмотреть жалобу в отсутствие его представителя.

ООО «ЕвропейджТелеком», г. Ульяновск, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя не обеспечило, представило отзыв на апелляционную жалобу.

Управление Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Ульяновской области, г. Ульяновск, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя не обеспечило, отзыв на апелляционную жалобу не представило.

При таких обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд, руководствуясь пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, считает возможным рассмотрение апелляционной жалобы в отсутствие не явившихся участников процесса.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения  судом  первой  инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле документам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены определение  Арбитражного суда Ульяновской области от 24 сентября 2008 года о приостановлении производства  по делу № А72-1416/2007 по следующим основаниям.

Предметом обжалования является определение арбитражного суда о назначении экспертизы и приостановлении производства по делу.

Согласно части 1 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение арбитражного суда может быть обжаловано отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, в случаях, если в соответствии с настоящим Кодексом предусмотрено обжалование этого определения, а также, если это определение препятствует дальнейшему движению дела.

Порядок назначения экспертизы предусмотрен статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которой не предусмотрена возможность обжалования определения о назначении экспертизы.

В случае назначения экспертизы арбитражный суд вправе приостановить производство по делу, что предусмотрено пунктом 1 статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исходя из части 2 статьи 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определение о приостановлении производства по делу может быть обжаловано.

При рассмотрении жалобы на определение о приостановлении производства по делу суд апелляционной инстанции проверяет наличие обстоятельств, послуживших основанием для такого приостановления, в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

Назначение экспертизы является основанием, предоставляющим право арбитражному суду приостановить производство по делу на время ее проведения.

В соответствии с части 2 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отношении определения, обжалование которого не предусмотрено настоящим Кодексом, а также в отношении протокольного определения могут быть заявлены возражения при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

В апелляционной жалобе ОАО «ВолгаТелеком» ссылается на несогласие  с  назначением экспертизы, выбором экспертного  учреждения  и  назначения  эксперта Лепахина В.И., а не приостановления производства по делу.

Однако поводы и основания назначения арбитражным судом экспертизы могут быть пересмотрены вышестоящей судебной инстанцией только при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

При отсутствии решения или определения суда, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, невозможно оценить необходимость назначения экспертизы в виду отсутствия всей совокупности доказательств по делу.

Соблюдение процессуального порядка назначения экспертизы влияет на допустимость данного вида доказательства, которое также проверяется при обжаловании окончательного судебного акта по делу.

Принимая во внимание, что приостановление производства по делу вызвано назначением экспертизы, что прямо предусмотрено пунктом 1 статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия считает необходимым оставить без изменения определение суда  от 24 сентября 2008 г. о приостановлении производства по делу.

Руководствуясь ст.ст. 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

 ПОСТАНОВИЛ:

Определение  Арбитражного суда Ульяновской области от 24 сентября 2008 года о приостановлении производства по делу №А72-1416/2007 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                         Е.А. Серова

Судьи                                                                                                       С.Ю. Каплин

Т.А. Лукьянова