Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2008 по делу n А72-1417/2007. Оставить определение без изменения, жалобу без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info @11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности определения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

07 ноября 2008 г.                                                                                       Дело №А72-1417/2007

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2008 года

В полном объеме постановление изготовлено  07 ноября 2008 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Серебряковой  Е.А., судей Липкинд Е.Я. и Селивертовой Н.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  Стукаловой Т.С., с участием:

от истца – представитель Копылова Е.Г., доверенность №089 от 20.05.2008 года,

от ответчика – представитель не явился, извещен надлежащим образом,

от третьих лиц - представители не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 2,    апелляционную жалобу ОАО «ВолгаТелеком», г. Ульяновск, на определение Арбитражного суда Ульяновской области от 24.09.2008 года о приостановлении производства по делу № А72-1417/2007 (судья: Хохлова З.П.) по иску ОАО «ВолгаТелеком», г. Ульяновск, к ООО «ТРК «Европроспект», г. Ульяновск, при участии третьих лиц – ООО «ЕвропейджТелеком», г. Ульяновск, Управление Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Ульяновской области, г. Ульяновск, о взыскании 151.879 руб. 58 коп., и по встречному иску ООО «ТРК «Европроспект», г. Ульяновск, к ОАО «ВолгаТелеком», г. Ульяновск, о взыскании 147.051 руб. 83 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «ВолгаТелеком», г. Ульяновск обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ТРК «Европроект», г. Ульяновск о взыскании 151.879 руб. 58 коп. - задолженность за услуги местного инициирования вызова, оказанные в октябре 2006 г. по договору № 13209 от 19.05.2006 г.

Определением суда от 12.04.2007 г. принято к производству встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «ТРК «Европроект», г. Ульяновск к открытому акционерному обществу «ВолгаТелеком», г. Ульяновск о взыскании 147.051 руб. 83 коп. - задолженность за август 2006 г. по договору от 19.05.2006 г.

Определением суда от 12.04.2007 г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «ЕвропейджТелеком», Управление Россвязьнадзора по Ульяновской области.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 09.06.2007г. исковые требования оставлены без удовлетворения, встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью «ТРК «Европроект» удовлетворены.

Постановлением  Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2007г. решение суда первой инстанции от 09.06.2007г. оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 14.11.2007г. решение суда первой инстанции от 09.06.2007г. и постановление апелляционной инстанции от 17.08.2007г. отменены и дело передано на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда Ульяновской области.

Определением суда от 15.02.2008г. произведена замена третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, Управления Россвязьнадзора по  Ульяновской  области  на Управление  Федеральной  службы  по  надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Ульяновской области.

Определением суда от 17.03.2008г. производство по делу приостановлено до 05.05.2008г. для проведения экспертизы, которая поручена ФГУП «Центральный научно-исследовательский институт связи», г.Москва.

Определением суда от 23.06.2008 г. производство по делу возобновлено.

Определением суда от 05.08.2008г. удовлетворено ходатайство истца об увеличении исковых требований, в соответствии с которым истец просит взыскать с ответчика 171 960 руб. 19 коп. за услуги местного инициирования вызова, оказанные в октябре 2006г. по договору № 13209 от 19.05.2006г., в том числе:

- за услуги местного инициирования вызова на узле связи сети связи ОАО «ВолгаТелеком» - в размере 22 092 руб. 67 коп.,

-   за услуги местного инициирования вызова на смежном узле связи сети связи ОАО «ВолгаТелеком» - в размере 98 524 руб. 78 коп.,

-   за услуги местного инициирования вызова с одним транзитным узлом сети связи ОАО «ВолгаТелеком» - в размере 51 342 руб. 74 коп.

- расходы по судебной экспертизе в сумме 130 000 руб.

С учетом уточнения, принятого судом первой инстанции в судебном заседании 08.09.2008г. ООО «ТРК «Европроспект», г. Ульяновск заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы в ООО «Инновационная компания «Некстер».

Перед экспертом поставить следующие вопросы:

1.кто является заказчиком услуги при звонке абонента ОАО «ВолгаТелеком» на номера 79-16-16, 79-16-00 с учетом существующей схемы связи?

2.какая услуга и кем из организаций оказывается при звонке абонента ОАО «ВолгаТелеком» на номера 79-16-16, 79-16-00 с учетом существующей схемы связи?

3.определить объем трафика и общую стоимость услуги при звонке абонента ОАО «ВолгаТелеком» на номера 79-16-16, 79-16-00, исходя из расценок установленных договором от 19.05.2006г. между ОАО «ВолгаТелеком» и ООО «ТРК «Европроект» с учетом существующей схемы связи?

            Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 24.09.2008 года ходатайство ООО «ТРК «Европроспект», г. Ульяновск, о назначении повторной экспертизы удовлетворено. Производство по делу приостановлено до 14.11.2008 года.

Не  согласившись с  вынесенным определением суда, ОАО «ВолгаТелеком», г. Ульяновск обратилось в Одиннадцатый арбитражный  апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции и разрешить вопрос по существу, ссылаясь на неправильное применение норм материального и процессуального права.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ОАО «ВолгаТелеком», г. Ульяновск, поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить определение суда от 24.09.2008 года, жалобу удовлетворить.

Управление Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Ульяновской области, г. Ульяновск, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела, почтой представило в суд ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

ООО «ТРК «Европроспект», г. Ульяновск, ООО «ЕвропейджТелеком», г. Ульяновск, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, явку своих представителей не обеспечили, отзывы на апелляционную жалобу не представили.

При таких обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд, руководствуясь пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, считает возможным рассмотрение апелляционной жалобы в отсутствие не явившихся участников процесса.

Рассмотрев представленные материалы и оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами по делу, арбитражный апелляционный суд считает определение суда от 24.09.2008 года законным и обоснованным по следующим основаниям.

Предметом обжалования является определение арбитражного суда о назначении экспертизы и приостановлении производства по делу.

Согласно части 1 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса РФ определение арбитражного суда может быть обжаловано отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, в случаях, если в соответствии с настоящим Кодексом предусмотрено обжалование этого определения, а также, если это определение препятствует дальнейшему движению дела.

Порядок назначения экспертизы предусмотрен статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ, которой не предусмотрена возможность обжалования определения о назначении экспертизы.

В случае назначения экспертизы арбитражный суд вправе приостановить производство по делу, что предусмотрено пунктом 1 статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Исходя из части 2 статьи 147 Арбитражного процессуального кодекса РФ определение о приостановлении производства по делу может быть обжаловано.

При рассмотрении жалобы на определение о приостановлении производства по делу суд апелляционной инстанции проверяет наличие обстоятельств, послуживших основанием для такого приостановления, в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

Назначение экспертизы является основанием, предоставляющим право арбитражному суду приостановить производство по делу на время ее проведения.

В соответствии с части 2 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса РФ в отношении определения, обжалование которого не предусмотрено настоящим Кодексом, а также в отношении протокольного определения могут быть заявлены возражения при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

В апелляционной жалобе ОАО «ВолгаТелеком» ссылается на несогласие  с  назначением экспертизы, выбором экспертного  учреждения  и  назначения  эксперта Лепахина В.И., а не приостановления производства по делу.

Однако поводы и основания назначения арбитражным судом экспертизы могут быть пересмотрены вышестоящей судебной инстанцией только при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

При отсутствии решения или определения суда, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, невозможно оценить необходимость назначения экспертизы в виду отсутствия всей совокупности доказательств по делу.

Соблюдение процессуального порядка назначения экспертизы влияет на допустимость данного вида доказательства, которое также проверяется при обжаловании окончательного судебного акта по делу.

Принимая во внимание, что приостановление производства по делу вызвано назначением экспертизы, что прямо предусмотрено пунктом 1 статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса РФ, судебная коллегия считает необходимым оставить без изменения определение суда  от 24.09.2008г. о приостановлении производства по делу.

Поскольку пунктом 12 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации уплата государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы на определение о приостановлении производства по делу не предусмотрена, в соответствии со статьей 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату заявителю из федерального бюджета Российской Федерации в сумме 1000 руб. 00 коп.

Руководствуясь статьями 104, 268-272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Оставить определение Арбитражного суда Ульяновской области от 24.09.2008 года по делу № А72-1417/2007 без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

            Выдать ОАО «ВолгаТелеком», г. Ульяновск, справку на возврат из федерального бюджета Российской Федерации ошибочно уплаченной государственной пошлины по апелляционной жалобе, перечисленной по платежному поручению №30009 от 10.10.2008 года в сумме 1000 рублей.

            Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                                                                         Е.А. Серебрякова

Судьи                                                                                                        Е.Я. Липкинд

Н.А. Селиверстова