Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2008 по делу n А55-9961/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

01 ноября 2008 г.                                                                                  Дело №  А55-9961/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 ноября 2008 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Апаркина В.Н.,

судей Бажана П.В., Холодной С.Т.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Мавлютовой Р.И.,

с участием:

от заявителя – не явился, извещен,

от ответчика – Дзагуров М.А., доверенность от 14.05.2008 г. № 165,

рассмотрев в открытом судебном заседании 28 октября 2008 г., в зале № 7, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 11 августа 2008 года по делу № А55-9961/2008 (судья Стенина А.В.),

по заявлению ООО "Фрэнд", г. Тольятти, Самарская область,

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Самарской области, г. Тольятти, Самарская область,

о признании незаконным и отмене постановления № 713 от 05.06.2008 г. по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ФРЭНД» обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Самарской области № 713 от 05.06.2008 г. по делу об административном правонарушении.

Решением суда 1 инстанции от 11 августа 2008 года требования налогоплательщика удовлетворены, оспариваемое постановление налогового органа признано незаконным и отменено.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда отменить, ссылаясь на правомерность привлечения Общества к административной ответственности по ст.14.5 КоАП РФ.

Заявитель отзыв на апелляционную жалобу не представил, в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом.

Проверив материалы дела, выслушав представителя налогового органа, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено материалами дела, на основании поручения заместителя начальника МИ ФНС России № 2 по Самарской области № 05-03/1691 от 24.04.2008 г. (л.д.34) налоговыми инспекторами МИ ФНС России № 2 по Самарской области была проведена проверка соблюдения требований Федерального закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» в кафе «Изба», расположенном по адресу: г. Тольятти, пр. Ст. Разина, 19 А, принадлежащем ООО «ФРЭНД».

По результатам проверки были составлены акт проверки № 1790 от 24.04.2008 г. и протокол об административном правонарушении № 1790 от 23.05.2008 г., на основании которого Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 2 по Самарской области было принято постановление от 05.06.2008 г. № 713, которым ООО «ФРЭНД» привлечено к административной ответственности по ст.14.5 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 30000 руб. (л.д. 5-6).

В постановлении отражено, что в ходе проведенной проверки установлено, что при оказании услуги в виде игры в бильярд и продаже чая общей стоимостью 105 руб. барменом ООО «ФРЭНД» Белобородовой И.В. не была применена контрольно-кассовая машина, что является нарушением требований п.1 ст.2 и ст.5 ФЗ «О применении ККТ при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» и соответственно основанием для привлечения Общества к ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

Между тем при вынесении указанного постановления налоговым органом не были учтены следующие обстоятельства.

Согласно части 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, устанавливаются причины неявки участников производства по делу, и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Из материалов дела следует, что в нарушение данных правовых норм указанные протокол и постановление были составлены и вынесены налоговым органом без участия законного представителя Общества.

Из материалов дела также следует, что уведомления налогового органа о времени и месте составлении протокола об административном правонарушении (л.д.40) и о рассмотрении дела об административном правонарушении (л.д.7) были получены Обществом соответственно 23.06.2008 г. и 27.06.2008 г. (л.д.45), т.е. после составления протокола (23.05.2008г.) и вынесения постановления о привлечении к административной ответственности (05.06.2008г.).

Данного обстоятельства налоговый орган в апелляционной жалобе не отрицает.

В соответствии с п.24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (в редакции Постановлений от 20.06.2007 № 42 и от 26.07.2007 г. № 46) при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Доказательства надлежащего извещения законного представителя заявителя о времени и месте рассмотрения материалов дела об административном правонарушении в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, административным органом была существенным образом нарушена процедура привлечения заявителя к административной ответственности.

В силу п. 10 названного выше Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 10 от 02.06.2004 года данное нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, поскольку носит существенный характер и не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Кроме того, осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 №54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Из материалов дела следует, что сотрудниками инспекции лично осуществлена проверочная закупка услуги и товара в кафе «Изба», принадлежащем ООО «ФРЭНД» (л.д.32).

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Следовательно, проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением предпринимателем контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Вышеизложенное свидетельствует о нарушении ответчиком процессуальных норм при привлечении к административной ответственности.

При указанных обстоятельствах и в силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" п. 24 в редакции Постановления Пленума ВАС РФ от 26.07.07 г. № 46 подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования Общества, оснований для отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 11 августа 2008 года по делу № А55-9961/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                        В.Н. Апаркин

Судьи                                                                                                                       П.В. Бажан

С.Т. Холодная